《法律意见书》已作为私募基金管理人登记必备申请材料

　　中国证券投资基金业协会自2014年2月7日起正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作。两年来私募基金行业发展非常迅速，私募基金管理人数量众多、鱼龙混杂、良莠不齐。2016年2月5日，中国基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称《公告》），《公告》要求新申请私募基金管理人登记机构，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。

　　引起各界的强烈反响

　　《公告》要求将律师的法律意见作为私募基金管理人登记时的必要条件，将登记的形式审查推进到实质审查，引起各界的高度关注。私募基金行业普遍支持和认同基金协会进一步规范私募基金管理人登记的相关措施，认为有利于整个行业健康有序发展。法律界对该项新要求也是积极叫好，认为不仅增强了法律的公信力，还为法律人增添了一项新业务，但也有人担心该项新业务没有前期借鉴模式，容易引发法律风险甚至是刑事风险。作为一名从事十多年刑辩律师的我感觉这一举措是依法治国的直接体现，增加律师签字权不仅提高法律公信力而且是与发达国家律师制度接轨的体现，这一机遇我们必须要去把握。当然，风险往往与机遇并存，只要我们增强风险防范意识，坚持原则，尊重法律，必能有效发挥律师在私募基金业的作用。

　　律师出具《法律意见书》可能引起的法律风险

　　1、民事法律风险。根据《证券投资基金法》规定，律师事务所、会计师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书、审计报告、内部控制评价报告等文件，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，还应当与委托人承担连带赔偿责任。众所周知去年君某律师事务所的赔偿和罚款处罚刚刚尘埃落定，前有法律规定后有典型案例不得不警惕。

　　2、刑事法律风险。《刑法》第二百二十九条规定了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪。当然故意出具不在我们的讨论之列，那么过失到什么程度才承担刑事责任呢？该条文第三款规定严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，构成出具证明文件重大失实罪。“重大事实”是指出具的证明文件，在内容上存在重大的不符合实际的错误或者内容虚假。“造成严重后果”是指给国家、集体或公民个人造成严重损失以及在社会上产生特别恶劣影响。

　　法律风险如何规避？

　　法律人应当恪守法律底线，坚持执业原则，不故意出具虚假的《法律意见书》，在此笔者不赘述，下文着重强调如何规避因过失产生的法律风险。

　　一、尽职调查如何规避法律风险

　　1、全面审查

　　严格按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求，对照《进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》所列项目，对每一项都要出具法律意见，不得遗漏。

　　2、实质审查

　　有些律师仅仅根据委托人提供的资料，再对比法律法规就直接出具《法律意见书》，且形成惯例。殊不知，这存在很大的风险隐患，对待委托人提供的资料，律师应当审查和验证客户提供的业务材料，不得不作核实即确认其真实性、正确性、合法性和完整性。除此之外，我们必须以律师身份重新收集需要查明的资料，确保材料的真实性，再与客观事实进行对比分析，验证书面材料与客观事实的同一性，必要时要向第三方求证。律师进行实质审查，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。

　　3、严格审查

　　律师必须严格按照法律法规以及相应规范，对有争议的法律问题应当进行论证分析，不得模棱两可，左右皆可。应当严格依照法律的规定审查各类材料，不得在没有掌握国家政策、法律的情况下出具法律意见或误导客户及其他相关方。

　　总之，律师应当客观、全面、及时地进行尽职调查，坚持尽职调查的独立性和完整性，做到调查内容真实、准确。

　　二、出具法律意见应当如何规避法律风险

　　1、法律意见是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性，出具的明确结论性意见，是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。法律意见应当由律师在核查和验证所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性的基础上，依据法律、行政法规及相关规定作出。

　　2、律师编制或审核证券法律文件以及出具法律意见，应当以尽职调查的结果为依据，严格遵守国家现行有效的法律法规、证券监管机构公布实施的办法、规定、准则和规则。

　　3、律师不应当就证券法律文件和法律意见书中应由委托人、保荐人和其他相关方负责的专业性内容发表意见，也不因此承担相应的法律责任。

　　4、对现有法律法规没有明确规定的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师应当出具保留意见。

　　5、律师出具法律意见，应当尽力核实相关传真件、复印件、副本和节录本等是否与原件一致；如果经过合理努力仍不能核实的，应当明确予以说明。

　　总之，只要律师尽到审慎审查义务并根据客观事实出具法律意见，就可以避免产生法律风险，类似于出具私募基金登记法律意见书的业务大可放心去做，同时律师事务所也应当高度珍视自身商誉和信用记录，审慎选择业务合作对象，审慎评估合作对象的资质及信用。不得为做业务，降低工作要求，避免损害他人的合法权益。

　　作者：张志华

　　北京市中银（南京）律师事务所

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