退赃，是指犯罪分子在作案后的一定期限内退还赃款赃物的作为。作为量刑情节，它在经济犯罪和侵犯财产犯罪中广泛存在。在这些犯罪中，行为人通常具有贪利的目的和动机，赃款赃物的处置状况不仅表现出行为人的犯罪目的，也直接体现了犯罪客体的受侵害状况。所以，正确认定和处理退赃情节，对准确、有力地打击经济犯罪和侵犯财产犯罪有着十分重要的意义。

　　一、退赃情节的法律性质

　　对退赃情节的正确处理，有赖于对退赃行为性质的理解。退赃行为的性质是指退赃行为的内在属性，如退赃是权利行为还是义务行为，是法定情节还是酌情情节等。对退赃行为性质的确定，将直接影响对受贿罪的处理结果。如果将其确定为义务行为时，表明行为人不退也得退，退了可以考虑适当从轻，不退则要从重；但作为权利行为来确认时，说明退赃与否是犯罪嫌疑人的权利，退赃则应从轻处理，不退赃也不从重处罚。如果将退赃行为确定为法定情节，意味着司法人员只能在法定范围内有限裁量；但作为酌情情节，则可根据案情自由裁量。

　　1．从民事法律的角度分析

　　《民法通则》第116条明确规定：“侵占国家、集体的财产或者他人财产的；应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”。据此，返还财产既是基于侵占这一特定法律事实而应当由侵占人承担民事责任的方式，也是侵占人应当承担的法定义务。民法理论上的“侵占”，既包括刑法上的侵吞，如贪污，也包括“非法占有”，如挪用公款和受贿。退赃由此具有民事责任实现方式的特性，被处以刑罚是犯罪分子应当承担的刑事责任，退赃则是其应当承担的民事责任。

　　2．从刑事法律的角度分析

　　刑法总则中没有关于退赃情节的一般规定，但在分则中确实有一些犯罪的退赃情节被规定为一种法定情节，如《刑法》第383条第款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

　　刑法中甚至还有个别犯罪将赃款的归还状况作为犯罪成立的要件和法定刑加重的根据，如《刑法》第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　此外，在一些司法文件中，也有关于退赃情节的处理规定，如1998年8月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》（法[研]发[1989]21号，以下简称《通告》）第2条规定：“凡投案自首，积极退赃的，或者有检举立功表现的，一律从宽处理；被采取强制措施后坦白全部罪行，积极退赃，或者有检举立功表现的，酌情予以从宽处理。”

　　1987年8月26日最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》规定：“（一）被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。（二）如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔义务。（三）如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑其具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。（四）属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适用从宽处罚。（五）如果被告人的罪行应当判处死刑，并必须执行，属于以上第一、二两种情况的，法院可以接收退赔的款项；属于以上第三种情况的，其亲属自愿代为退赔的款项，法院不应接收。”

　　2000年12月13日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第5条规定:“犯罪分了非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑。”

　　由此可见，要准确界定退赃行为的性质，不能仅依据某一方面或某一具体案件定论，而应立足现有法律规定，本着有利于打击犯罪的原则，全面考察，综合分析。一般而言，应将退赃理解为是犯罪分子的义务，是附条件的从宽情节，这是退赃行为区别于其他犯罪情节（如投案自首）的本质属性。

　　二、退赃从宽的法理依据

　　在司法实践中，之所以要把退赃情形作为一种附条件的从宽情节，主要是基于以下考虑：

　　首先，积极退赃表明了犯罪人的悔罪态度。退赃属于罪后情节，行为人的罪后表现虽不能直接体现犯罪行为的社会危害性大小，也不能反映行为人犯罪时的主观心理态度，但罪后表现可以反映出行为人的人身危险性及教育改造的难易程度。行为人积极退赃表现出其已经认识到实施犯罪是一个错误的选择，退赃行为本身体现了行为人自我反省的过程。从预防犯罪的目的出发，对其判处过重的刑罚可能造成刑罚过剩，浪费司法资源，故在量刑上宜从轻处罚。

　　其次，退赃体现了犯罪行为造成的社会危害性的减少。经济犯罪、财产犯罪的侵犯客体中，核心内容就是合法财产权益受侵害，包括国家财产、公共财产、单位财产或者公民财产被侵害。行为人在犯罪后退赃退赔，会使犯罪行为造成的侵害状况在一定程度上得到恢复，犯罪造成的社会危害由此得以降低。既然刑罚应当与犯罪的社会危害性相称，面对犯罪造成的社会危害在事后得以减少的事实，刑罚裁量理应作出回应。

　　再次，退赃降低了追赃的司法成本，应当得到奖励。经济犯罪、财产犯罪中的追赃工作一直是困扰刑事司法活动的一项“顽症”，难度大，司法成本熬费高。从法律上讲，追赃是司法机关的义务，而不是犯罪人的义务，犯罪人积极配合司法机关追赃或退赃的行为会减少司法成本的支出，使有限司法资源得以运用到其他司法活动中，对犯罪人的这一行为应予以奖励，在刑罚裁量上加以体现，这与自首、立功从宽处罚的立法精神是一致的。

　　正是由于退赃在量刑情节中具有重要的参考价值，不少国家将其作为量刑的法定情节加以规定。例如，《德国刑法典》第46条在量刑原则中规定“其犯罪后之态度，尤其是补偿损害之努力”，是量刑时尤为注意的事项。《瑞士联邦刑法典》第64条规定的“行为人真切表示悔恨，特别在可能期待之范围内，赔偿其作造成之损失”，法官得予减轻处罚。《意大利刑法》第62条第62项亦规定“在审判前已赔偿全部之损害，恢复原状，或在审判前，除第56条最后一条规定之情形外，自行以有效之方法减轻其犯罪之侵害或危险之结果者”，应予减轻处罚。学界有观点主张，借鉴国外立法例，在条件成熟时，我国可考虑将犯罪人的退赃、退赔情节作为法定量刑情节予以定，在量刑上加以充分考虑。[1]

　　三、退赃从宽的适用条件

　　对受贿案件中退赃情节的处理，刑法作了有限的规定，根据其立法精神，退赃情节属于从宽处理的范畴。但是，司法实践中对退赃行为从宽，必须掌握一定的适用条件：

　　1. 犯罪分子自愿、主动地退缴赃款赃物

　　这里包括三层意思：

　　（1）实施退赃行为的应是犯罪分子本人。如果是其他人为犯罪人退赃，犯罪分子本人并不知晓，谈不上有悔罪表现，从宽处理就成为无本之木。当然，在认定犯罪分子本人退赃时，不能片面要求犯罪分子亲手退缴。实践中，由于犯罪分子被监禁或无归还能力，往往由其亲友代为退缴。根据前述的最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》，被告人的亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或全部违法所得的，法院也可考虑其具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。

　　（2）退赃出于犯罪分子的自愿。如果受威胁、诱使或者被责令退缴赃款赃物，或者附条件退缴赃款赃物的，因非出于犯罪分子自愿，即使退缴了赃款赃物，也不能从宽处理。对犯罪分子或其亲属以不起诉、免除刑事处分、免于死刑、免于实刑等为交换条件退缴赃款赃物，司法机关可以接收，但处理时不能从宽。

　　（3）主动退缴。这是退赃行为与追赃行为的本质区别，在司法机关已掌握赃款赃物线索或者追赃过程中，犯罪分子或其亲属迫于无奈退赃的，原则上不能从宽处理。

　　2. 在一定期限内退赃

　　退赃的时间，反映了犯罪分子悔罪的早晚，直接影响案件的侦查、起诉和审判，对退赃给予一定的期限限制十分必要。那么如何确定有效期限呢？实践中存在一定争议：第一意见认为，只有在检察机关起诉前退赃的，才可以认定为退赃。第二种意见认为，可将退赃的期限限定在犯罪得逞后至一审审判前；如允许一审判决后退赃，就会导致被告人将一审退赃作为上诉获得从宽量刑的筹码，破坏判决的稳定性和法律的严肃性。第三种意见认为，退赃的期限应限定于在作案以后至案件审结前（包括二审）。[2]

　　我们认为，退赃期间的限定，一方面应有利于犯罪分子尽可能地退赃，另一方面应有利于案件的及时处理。犯罪分子作案后直至案件审理终结（包括二审）前，均应视为退赃的有效期。对犯罪分子服刑期间退赃的，虽然不在有效期限内，但可视为“确有悔改表现”，由所在劳改单位申报减刑。

　　3. 退出一定数量的赃款赃物

　　对退赃不但要有一定的时间限制，而且必须达到一定的数量，才能从宽处理。由于具体案件中受贿的数额不同，对退赃的数量要求不宜量化，应视具体情况区别对待。我们认为，一般情况，犯罪分子退了绝大部分或全部赃款赃物的，可以从宽处理。相反，有能力退赃而拒不全部退赃，或者因犯罪数额大，虽有退赃行为，但退赃额较小，给国家或集体造成重大损失的，也不能从宽处理。

　　4. 犯罪分子坦白全部罪行或者具有其他悔改表现

　　这是决定对退赃行为是否从宽处理的又一重要条件。犯罪分子虽然能够积极退赃，但在侦查、起诉、审判阶段隐瞒重要犯罪事实或部分犯罪事实，或者避重就轻的，说明犯罪分子缺乏悔罪和接受处理的诚意，不宜从宽处理。从刑法规定的精神理解，对某一具体退赃行为从宽处理，除要求有前述三个方面的条件外，还要求犯罪嫌疑人有悔改表现，主要表现为投案自首、立功或者其它悔改表现，有的犯罪嫌疑人虽然未能主动投案或立功，但被采取强制措施后，仍能坦白全部罪行，并积极退赃，也可以比照有自首、立功事实的情形，酌情予以从宽处理。

　　四、受贿案件中退赃情节的处理

　　近些年来，司法人员在办理受贿犯罪案件中，一直比较重视退赃情节。主要原因有以下几个方面：一是犯罪分子退赃的积极性高；二是挽回损失的需要；三是原刑法规定的处刑数额标准由于物价上涨等因素显得偏严，运用退赃情节可解决立法与执法的矛盾。但立法不明确带来执法随意性，使得有的司法人员对退赃从宽的处理出现了偏差，造成不同地方、不同案件的处理不平衡。我们认为，在现有法律规定下，要正确处理好退赃问题，把握好从宽的范围和标准尤为重要。

　　关于退赃从宽适用的范围，实践中有两种不同的观点。一种观点认为，参照上述《通告》的规定，对有退赔情节且符合从宽条件的案件和犯罪，一律从宽处理；另一种观点则认为，依照《刑法》第383条的规定，对犯罪数额在一万元以上的案件和犯罪嫌疑人，不能从宽处理。[3]

　　我们认为，上述两种观点均不妥，前一种观点忽视了《通告》的在特定期间赦免性，范围过宽，后一种观点机械地套用刑法规定，脱离实际需要，范围过窄。一般而言，凡有退赃行为，且符合从宽条件的犯罪分子都可以从宽处理。对一般经济犯罪，在对被告人决定具体刑罚时掌握以上原则是完全正确的；即便是论罪应当判处死刑，但赃款全部追缴，没有给国家和人民利益造成重大经济损失的具有酌定从轻处罚情节的被告人，宣告死刑缓期二年执行，也体现了刑法规定的罪责刑相适应原则。

　　但是，对于受贿犯罪，仅仅按以上原则掌握还是不够的。因为受贿犯罪不同一般的贪污、诈骗等普通经济犯罪，而是渎职型经济犯罪，其社会危害性主要不是表现为侵犯他人（包括单位）的财产。由于行贿人一般都是自愿贿赂他人，只有被索贿者除外。因此，行贿人的财产“损失”不是受贿罪社会危害性的基本内容。受贿罪的社会危害性主要表现为行为人渎职给国家和社会利益带来的严重危害。其侵犯的客体是国家机关、国有企事业单位等的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，受贿犯罪人退赃不能与盗窃、诈骗等犯罪分子退赃一样，都无条件地作为酌情从轻处罚的理由。对犯罪分子更主要地是看其利用职务便利的受贿行为，是否给国家和人民利益造成实际损害及其大小。这是在裁量受贿犯罪分子刑罚时应当充分考虑的，对于危害后果特别严重，给国家或者人民利益造成重大损失或者造成恶劣的政治影响，虽然符合从宽处理条件，但其退赃行为尚不足以抵偿其罪行的，仍不宜从宽处理。

　　例如广受社会关注的原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸受贿案：被告人郑筱萸收受他人贿赂的款物折合人民币649.8158万元，也具有退赃情节，但法院判决认为，其“身为国家药品监管部门的主要负责人，本应认真行使国家和人民赋予的权力，为保障与国计民生有重大关系的药品的使用安全和生产经营秩序，尽职尽责，廉洁从政，却置国家和人民的重要利益于不顾，为有关企业在获得相关许可证、药品进口、注册、审批等方面谋取利益，直接或者通过其妻、子多次收受贿赂，严重地侵害了国家工作人员的职务廉洁性，严重地破坏了国家药品监管的正常工作秩序，危害人民群众的生命、健康安全，造成了极其恶劣的社会影响。……其虽有坦白部分受贿事实、受贿钱款已退缴情节，但不足以从轻处罚”。故法院审理后以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[4]

　　[1]王育君：“退赃应规定为法定量刑情节”，载《法学研究》1998年第6期。

　　[2]朱平：《量刑规则实证分析》，群众出版社2006年版，第255页。

　　[3]郭荣通 吴纲要：“贪污、受贿案件中退赃情节的认定和处理”，载《湖南政法管理干部学院学报》1999年第1期。

　　[4]案例参见北京市第一中级人民法院（2007）一中刑初字第1599号刑事判决书。

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