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案情简介：甲是某工业园区聘请的保安巡逻人员，职责是制止在园区的空地上倾倒垃圾、违章建设、种菜、取土、取砂等行为。同案犯乙偶然发现园区的荒地上有江砂，乙运了几卡车，被甲在巡逻中发现并制止，二人遂协商，每装一车给甲分500元（利润的大部分），甲予以放行。截止案发，二人已销赃得款400余万元。公诉机关以盗窃罪提起公诉，对二人的量刑建议分别是有期徒刑13年、12年，辩护人认为构成职务侵占罪，量刑5年左右为宜。

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定职务侵占罪还是盗窃罪：量刑差异巨大

职务侵占罪和盗窃罪都属于侵犯财产罪，司法实践中，两罪犯罪手段部分重合，而量刑结果却差异巨大。

以入罪数额标准看，我国《刑法》第264条规定盗窃罪入罪的标准之一是盗窃公私财物，数额较大的行为。《刑法》第271条规定职务侵占罪入罪的标准之一是将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。

2016年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，《刑法》第271条规定的职务侵占罪中的数额较大、数额巨大的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。即职务侵占罪数额较大起刑点最低数额为6万元，数额巨大从重处罚的起刑点最低数额是100万元。

2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：盗窃公私财物价值1000元至3000元以上，3万元至10万元以上，30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法264条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。可见，二者在入罪数额标准上差别巨大。正如有学者所言，在职务侵占罪与盗窃罪定罪标准差距如此之大的情况下，如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。

以承担刑事责任大小看，盗窃罪法定最高刑为无期徒刑，职务侵占罪罪法定最高刑为15年有期徒。

正因为两罪的高度重合性，而处理结果又相差极大，因此在案件定性究竟是职务侵占罪还是盗窃罪的问题上，往往成为争议的焦点问题。

02

职务侵占罪与盗窃罪的关系：特别与一般

我国刑法第5章侵犯财产罪规定了职务侵占罪和盗窃罪。可见，二者在侵犯客体上高度一致，即公私财产的所有权。

职务侵占罪的犯罪对象对公司、企业或其他单位财物所有权；盗窃罪的犯罪对象是公私财产所有权。换言之，盗窃罪的犯罪对象是所有公私财物，除非刑法另有规定，而职务侵占罪就是刑法另有规定的情形，因为职务侵占罪的犯罪对象是从盗窃罪犯罪对象中剥离出来的，针对的是本单位的财物。职务侵占罪的犯罪对象特定化，是对盗窃罪犯罪对象的极大限缩。易言之，盗窃罪是一般法条，职务侵占罪是特别法条。在一行为同时成立盗窃罪和职务侵占罪的情况下，理论和实践中都主张适用特别法优于普通法，宜定性为职务侵占罪。

司法界对于职务侵占罪的适用范围不断拓宽，有限制盗窃罪罪名适用的趋势。

03

职务侵占罪与盗窃罪的界分标准：

是否利用了职务便利

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

职务上的便利，是指对本单位财物的主管、管理、经手的便利。根据1999年人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定，利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。一般认为，主管是指虽未具体管理、经手本单位的财物，但对本单位财物调配、处置、使用等具有决定性的控制、支配权，享有主管权的一般是在单位中担任领导职务的人员；管理是指以直接管理、保管财物为工作职责的，因保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有一定的控制、支配权，如仓库保管员、会计、出纳、材料看管员等；经手是指本身并不负责对单位财物的管理，因工作需要而对本单位财物有领取、使用、发出或报销等直接控制与独立支配的权利，如企业中的工区长、采购员等。

与职务上的便利易产生混淆的是利用工作上的便利，工作上的便利是与职务无关仅因为行为人因工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接受作案目标等方便条件。从狭义上说，利用工作上的便利是仅因行为人工作关系作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接受作案目标等方便条件，利用工作上的便利窃取财物，构成盗窃罪，不构成职务侵占罪。

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进一步追问：职务便利是否包括

看管、巡护等劳务活动？

前述案例中公诉机关否认利用王某的职务便利，认为王某只是巡护人员，提供的是劳务活动，并没有主管、管理、经手园区财物，从而不构成职务侵占罪。实践中，关于职务便利是否包括劳务活动的问题一直争议不断。

从我国立法的发展来看，1979年《刑法》规定了贪污罪却没有规定职务侵占罪。一直到1995年，全国人大常委会出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》才规定了侵占罪。该《决定》第10条规定：公司董事、监事或职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。至此，非国家工作人员的侵占行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。1997年《刑法》正式明确规定为职务侵占罪，与国家工作人员贪污罪一道，共同组成了职务犯罪的刑事法网。

由此可知，职务侵占罪脱胎于贪污罪，都以便利用职务上的便利作为构成要件，但是二罪的法益、犯罪主体和规范意旨均不同。具体而言，贪污罪中的职务便利是国家赋予的，国家工作人员在人民赋予的权力的基础上参与公共事务的管理；职务侵占罪中的职务便利不是国家赋予的，而是私人赋予的，其行为主体代表私人参与私人事务的管理，不具有公共性。主管财物的便利来自于单位领导者的决定权，管理财物的便利来自于对财物的保管与管理，通常是保管员和管理者的职责；经手财物的便利来自于职务上的领取、使用、支配财物的权力。

因此，职务侵占罪的利用职务便利包括对财物保管、管理、经手等劳务活动的便利。

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换一种思路：逆向判断

职务侵占罪的犯罪对象本单位财物，对于有职务便利的人而言，本单位财物必须是在自己掌控占有之下，继而通过不当手段将合法占有状态改变为非法归为已有状态。易言之，职务侵占罪特征是先合法持有，后非法占有。

虽然职务侵占罪结果与盗窃罪一样都侵犯了财产所有权，但是两罪行为人的主观恶性和社会危险性程度是不同的，继而规定了不同的惩罚后果。职务侵占罪不仅入罪门槛高，而且刑期也较低，法律惩罚较为缓和，而盗窃罪入罪数额低而且刑期高，法律惩罚极为严厉，这体现了我国对财产类犯罪立法规制的层决性和渐进性。

继而，我们可以得出职务侵占罪的主观恶性和社会危害程度要远远低于盗窃罪的结论，或许我们在具体分析个案时，可以从主观恶性和社会危害程度来逆向判断构成职务侵占罪还是盗窃罪，多一个视角看问题，对于准确定性有益无害。

回到前述案例，巡护人员与他人合谋窃取监管范围内的本单位财物，其主观恶性和社会危害性都明显低于那些随机寻找目标的盗窃，更低于扒窃、入室盗窃等，因此，定职务侵占罪是妥当的。

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