非法经营罪出罪系列谈（四）：换汇客户，能否构成非法经营罪

非法经营罪出罪系列谈（四）：换汇客户，能否构成非法经营罪

蚂蚁刑辩团队 王鑫律师

前几期我们分别讨论了烟花爆竹领域的兜底条款适用边界、成品油领域的前置法变化问题，以及持证超范围经营的“未经许可”要件解释。本期聚焦另一个实务中容易引发争议的问题——在非法买卖外汇案件中，那些找地下钱庄换汇的客户，是否也会构成非法经营罪的共犯？

这一问题看似简单，实践中却时有误判的苗头。最高人民检察院与国家外汇管理局于2025年联合发布的惩治外汇违法犯罪典型案例，专门对此作出了澄清，这也从侧面反映出实务中确实存在认识模糊之处。本文尝试从法条文义出发，梳理换汇客户不构成非法经营罪的法理依据。

一、从法条出发：非法经营罪要求“经营行为”

《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪的行为主体是“违反国家规定，有下列非法经营行为之一”的人。无论第（一）项“未经许可经营专营专卖物品”，还是第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，都有一个共同的核心要件——行为人必须从事“经营行为”。

什么是“经营行为”？刑法理论通说认为，经营行为至少包含两个要素：一是以营利为目的，二是具有反复、继续实施的意思。换言之，行为人应当是提供商品或服务的“经营者”，而非仅仅是购买商品或服务的“消费者”。

这一理解在司法解释中亦有体现。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）第一条、第二条所规制的行为主体，均明确为“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的人。其中“倒买倒卖”一词，本身就包含了低买高卖、赚取差价的意思，指向的是以营利为目的的经营者，而非单纯的换汇客户。

二、换汇客户不具有“经营性”

回到非法买卖外汇的场景。非法买卖外汇案件中的涉案人员，通常可以分为以下几类角色：

地下钱庄或外汇黄牛：以营利为目的，专门从事外汇买卖业务，通过低买高卖赚取差价。这是非法经营罪的典型主体。

换汇中介或介绍人：为地下钱庄和客户牵线搭桥，从中收取介绍费或佣金。此类角色若具有营利目的，也可能构成共犯。

提供银行卡、跑腿等辅助人员：明知他人从事非法买卖外汇业务仍提供帮助，可能构成共犯。

单纯换汇的客户：因自身需要（如出国留学、境外旅游、海外就医、支付货款等）向地下钱庄购买外汇或结汇的个人或企业。

前三种角色是否构成犯罪，需要结合具体案情判断。但第四类——单纯换汇的客户，其行为的法律性质则有明确的定论。

换汇客户的核心特征在于：其目的不是赚取差价，而是获取外汇用于自身使用。无论是个人因私用汇，还是企业因业务需要支付境外款项，客户找地下钱庄换汇，本质上是“购买服务”而非“提供服务”，是“消费”而非“经营”。客户不具有营利目的，也没有反复从事换汇业务的意思，完全不具备“经营行为”的要件。

既然不具备“经营性”，换汇客户就根本不是非法经营罪的适格主体。其行为至多构成行政违法——依据《外汇管理条例》第四十五条，私自买卖外汇、变相买卖外汇的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，并处罚款。行政违法与刑事犯罪之间存在明确的界限，不可混为一谈。

三、最高检典型案例的权威指引

2025年5月，最高人民检察院与国家外汇管理局联合发布了6起惩治外汇违法犯罪典型案例。这批案例虽然主要聚焦于地下钱庄等经营者的定罪处罚，但其对各类涉案人员的处理方式，清晰地传递了一个信号：刑事追诉应当精准指向经营者，而非普通客户。

在部分案例中，检察机关对涉案的帮助人员（如提供银行账户供他人使用）作出了不起诉决定，移送外汇管理部门给予行政处罚。按照“举重以明轻”的逻辑，连提供帮助的人员尚可作非罪化处理，单纯的换汇客户更不应被纳入刑事追诉的范围。

最高检在发布这批案例时明确指出，要“区分不同主体，妥善处理”，避免将不具有经营性的客户作为犯罪处理。这一表态为各级检察机关和公安机关统一执法尺度提供了依据，也为辩护律师提供了有力的规范支撑。

实际上，这些案例也侧面反映出实务中仍存在将换汇客户作为非法经营罪主体进行刑事追诉的司法误判。

四、延伸思考：其他领域“买方”角色的出罪逻辑

换汇客户不构罪的逻辑，实际上可以延伸到其他非法经营案件领域。其核心规则可以概括为：非法经营罪规制的“经营者”，而非“消费者”或“客户”。

以非法经营烟草为例，向烟贩购买假烟或走私烟的零售商，是否构成非法经营罪的共犯？一般而言，如果零售商只是购进少量烟草用于销售，其行为可能单独构成非法经营罪（因其自身在从事经营行为），但如果是购买几条烟自用，则显然不构成犯罪。这里的区分标准，仍然是“是否以营利为目的从事经营行为”。

再以非法经营成品油为例（本系列第二期曾讨论），向黑加油站购买汽油的普通车主，显然不会被视为非法经营罪的共犯。同理，换汇客户与这些购买者的法律地位并无本质区别——都是经营行为的相对方，而非经营行为的主体。

这一区分看似简单，却在实务中时有混淆。厘清这一边界，有助于避免对普通换汇客户的错误追诉，也有助于让刑事司法资源真正聚焦于地下钱庄等真正具有社会危害性的经营行为。

非法经营罪规制的核心是“经营行为”，这是罪名的内在逻辑和文义边界。换汇客户因其不具有营利目的、不具有经营性，根本不属于非法经营罪的规制范围。最高检典型案例对这一立场的明确表态，为实务中的准确认定提供了权威指引。