编者按：丰县生育八孩女子事件引发了空前的社会讨论，同样，这件事情背后的法律问题在江苏天倪律师事务所内部也引发了激烈争论，产生了不同的法律观点。昨天（2月10日）本所黄何博士从人格尊严及重刑的效用角度提出应当提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚，同样蚂蚁刑辩团队付士峰律师也提出应当适当提高该罪刑罚。今天，江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队王鑫提出了不同观点。他山之石，可以攻玉，不同观点的争鸣，正显示出学术的自由。

　　近期丰县生育八孩女子事件持续发酵，法律圈也展开了对收买被拐卖的妇女、儿童罪基础法定刑是否要提高的争论。学界罗翔教授和车浩教授均发文阐明观点，我所（天倪所）黄何博士和付士峰律师也都发表了相关文章。

　　实际上，打拐一直是牵动大众眼球的社会热点，其中涉及道德与法律、亲情与人伦、离别与重聚、悲伤与感动，种种要素纠缠在一起，让其也成为影视作品的题材，如《失孤》。影片中雷泽宽寻子十五年的点点滴滴感动了无数人，笔者同样身为人父，自然能深深体会到骨肉分离、亲人失散的痛苦。

　　在这个节骨眼上，想必任何反面的声音都会被认为是对普世价值的反对。但笔者要强调的是，本文讨论的是收买被拐卖的妇女、儿童罪现有的量刑设置在现行刑法的整个量刑体系中是否合理，而非对收买行为的德道评判。

　　另外，援引黄何博士的开篇建议：第一，尊重他人，允许他人表达自己观点的权利，不能因为观点不一就随意进行侮辱性的攻击；

　　第二，尊重车浩教授与罗翔教授（以及黄何博士和付士峰律师），允许观点之争论是社会的幸事，观点对错自有社会评论、选择，将心比心，应该没有人愿意因为自己发表了观点就被他人指指点点甚至人身攻击。如果社会不再争论、不愿争论，不敢想象会是怎样的结局。

　　01

　　本罪的法律规定体现了立法者审慎的态度

　　收买被拐卖的妇女、儿童罪规定在《刑法》第241条，本罪共设置了四条提示性规定和一条量刑情节规定。从法律条文上看，立法者已经在尽力列明本罪的伴生罪，法条列举了强行发生性关系、非法剥夺、限制人身自由、伤害、侮辱、收买后出卖、收买未虐待且不阻碍解救、不阻碍返回原居住地等诸多伴生犯罪情形以及从轻减轻处罚情形，还特别提到了数罪并罚这一注意规定。

　　从该法条的设计上看，立法者是有意将本罪的基础情形与其他伴生犯罪情形区分开来，从而形成阶梯状的量刑结构，试图做到科学合理。纵观《刑法》452个条文、483个罪名，下如此笔墨的罪名并不多见。究其原因，笔者猜想与该罪的敏感度不无关系，因为该罪不仅是法律问题，还纠缠着人伦亲情、大众舆论、价值导向、社会稳定等诸多因素。

　　该法条如此设置，一个起码的好处是可以区分开不同类型收买者的量刑幅度，做到罚当其责——性质恶劣的重罚，善意购买的轻判。现实中，凶神恶煞般虐待被拐卖者的确实存在，但也不排除想要把被拐卖者当成家庭成员善待的收买者。如果将所有收买者不分青红皂白一律重判，如何体现罪责刑相适应原则。

　　02

　　本罪量刑设置的三个考量

　　犯罪是危害社会的行为，对一项罪名量刑的考量，根本出发点应当是社会危害性。对于本罪的量刑设置，笔者认为可以从以下三个方面进行分解。

　　第一，购买行为对卖方市场的变相鼓励。

　　所有购买违禁品的行为均存在变相鼓励卖方市场的危害，也就是下文要提到的“没有买卖就没有杀戮”的问题。但刑法没有对该危害进行规制，否则任何购买违禁品的行为都应进行定罪量刑，不会出现有的购买行为入罪，而有的非罪的情况。

　　第二，购买行为是否创设或者扩大了危险。

　　购买违禁品出入罪的标准是什么？有的学者从片面对向犯和共同对向犯的角度解读，有的学者从自损行为进行分析，都非常鞭辟入里，也开阔了笔者的思路。但笔者仍认为，究其根本在于购买行为是否创设了新的危险或者扩大了危险状态。比如，购买淫秽物品、购买毒品（自用）等情形，其祸害的只是自己，对社会造成的危险有限，所以没有入罪。如果购买的毒品超过自用的合理范围，毒品流入市场的潜在危险便会大幅增加，因此定非法持有毒品罪；购买枪支、购买假币，无论是自用还是转手，都会产生或扩大社会危险，因此入罪。那么收买没拐卖的妇女儿童行为是否扩大了和产生了新的社会危险？首先，妇女儿童是人，是受害者，不是违禁品，其本身没有危害性；其次，收买行为的确延续了妇女儿童被侵害的危险状态，但该状态在被拐的那一刻就已经形成，收买行为没有创设新的或者扩大危险状态，扩大危险的是囚禁、虐待、强奸等行为，而这些行为法条中已经设置了相应的处罚。

　　第三，购买行为侵犯了人之为人的权利。

　　剥离了以上两点对本罪的价值判断后，本罪量刑设置的核心就在于侵犯“人之为人”权利的行为，应当如何评价。

　　黄何博士援引了王锡泽教授的名言：

　　“任何人，生而为人，都应享有不被奴役的权利，这是人的尊严和自由的核心，也是宪法的核心价值。”对此，笔者深以为然。买人的行为是对人格尊严的践踏，是对道德秩序的蔑视，是对人类文明的否定。从社会学、哲学等角度，我们可以不惮用最恶毒的语言来评判买人的行为。但刑法有其特殊性，刑罚就是以剥夺犯罪者的自由、生命等人格权、人身权来保护社会利益和社会秩序的手段，因此才会设置刑法谦抑性这一基本原则。

　　《刑法》第四章规定了侵犯公民人身权利、民主权利犯罪，共计30条，其中绝大多数法条保护的是生命权、健康权等实体权利，保护人之人格的法律无非是侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由等少数罪名，且都是轻罪。由此可见，刑法从体系上就更重视人身实体权利的保护，对人格权利的保护相对较弱。这是个体系的问题，而不是个罪量刑的问题，通过调整个罪量刑以宣誓人格权利的重要性，不过是头痛医头脚痛医脚。因此，人格权利在刑法上的价值判断应当独立进行，形成了完善的评价标准之后再统一适用。这也是本文标题要强调“现阶段”的原因。

　　03

　　关于“没有买卖就没有杀戮”的问题

　　央视爱护动物、保护环境的公益广告，曾使用了“没有买卖就没有杀戮”的公益宣传语，这也让该句一度成为广泛流传的名言。应该说，该宣传语对于鼓励大众从我做起、拒买珍稀动物，从而打击卖方市场确有其现实意义。一方面从入口打击，另一方面从出口围堵，使打击手段更加立体，从而更加高效。但将这句话解读为购买行为是戕害动物的元凶，认为购买行为与猎杀和出卖行为性质同样恶劣，却在逻辑上站不住脚。

　　当一对熊掌已经摆在市场上售卖的时候，我们又能对购买者苛责多少呢？有人认为，正是由于买方市场的存在，卖方市场才会如此嚣张。但事实上，大多数的消费者是看到其已经作为商品流通才会购买。比如旅游时看到一个老鹰标本而购买，看到有象牙手串而购买，这些都是笔者参与过的真实案例。对于那些恶意求购者，则完全可以用共犯理论进行处理，在法律上不存在障碍。我们始终不要忘了，将购买行为入刑的最终目的是打击源头犯罪，从而保护各种法益。当动物已经被猎杀售卖，购买行为不再创设或扩大危险，这种情况下打击购买行为只是一个辅助手段，是为了提高打击源头犯罪的效率不得已而为之。从上述角度来看，一味提高购买者的惩罚力度，必然会导致量刑的不均衡。

　　另外，无论是从社会危害性，还是对法益的侵害程度，猎杀、出售的行为都远比收买行为更加严重，在量刑上予以区分也更能体现罪刑相当原则。

　　04

　　关于“人不如鸟，人不如物”的问题

　　不少人提出，危害珍贵、濒危野生动物罪（包括收买）的基础量刑是五年以下，而买人的基础量刑是三年以下，我们活生生的人居然连只鸟都不如。诚然，从以上角度来看，刑法对人和动物的保护，量刑严重失衡。但问题是，造成这种失衡的原因是刑法对人的保护力度太弱，还是对动物的保护力度过大？

　　2016年的深圳鹦鹉案，被告人王鹏因为在林子里掏鹦鹉，一审被判处有其徒刑五年，引发巨大争议。二审经最高院核准（在法定刑以下判决），改判为两年有期徒刑，现在王鹏仍在申诉。以前街头耍猴的艺人随处可见，也是我国传统文化的宝贵遗产，但现在已经销声匿迹，因为养猴犯法。麻雀、癞蛤蟆、壁虎同样不能碰，因为他们属于“三有动物”名录，捉够20只就构成犯罪，如果真要追溯的话，每一位80后的童年双手都沾满罪恶。可以说，除了家禽、家畜以及猫狗等宠物，在路上看到喘气的都要绕着走，一不小心就要遭受牢狱之灾。更夸张的是，热爱动物的人士善意购买保护动物后放生，同样构成犯罪。以上的种种是否符合大众的认知？刑法对动物保护的量刑设置是否畸重？

　　因此，刑法对动物保护的量刑设置本就有争议，以此与收买被拐卖的妇女、儿童罪进行量刑比对，必然无法获得正确答案。

　　05

　　一味提升收买行为的量刑，

　　反而会造成法与道德的冲突

　　车浩教授在文章中提到了一份宝贵的数据：“对收买被拐卖的妇女罪司法实况的概要分析——以400份判决书为观察对象”。文章中有这样的结论：收买被拐卖的妇女罪与强奸罪并罚，以及收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪并罚的判决有是有，但是占比例很小，绝大部分案件仅判决构成收买被拐卖的妇女罪，刑罚轻缓，为一年左右，从而貌似更加顺理成章地适用缓刑。

　　车浩教授将上述现象归结为执法层面的问题。对此，笔者表示大部分赞同。不过全国打拐力度一直高居不下，2021年年初公安部就部署了全国范围的“团圆”行动。从笔者辩护人的职业角度来看，绝大多数的案件，办案的人员都在一定程度存在“用力过猛”的情形，毕竟侦察机关、公诉机关是代表国家打击犯罪，很难想象在我国还会存在执法不严的情况。

　　那么为何还会出现收买被拐卖的妇女、儿童犯罪大量轻判的情形？究其原因，笔者猜想是在执法过程中出现了世纪难题——法与道德产生冲突时如何解决？

　　试想一下，当一名妇女被拐卖了十年之后，她已经在这个新的家庭结婚生子。当有一天，她的丈夫作为收买被拐卖的妇女罪的犯罪嫌疑人被抓捕时，她是怎样的心情？如果男方被判以重刑，她的未来如何选择？回原籍？改嫁？如何告知孩子这一切？

　　当一名儿童被拐卖了十年之后，看着将他养大成人的养父母成为阶下囚，他又该如何抉择？如果将基础量刑设为重刑，作为受害人的儿童几乎没有选择的余地。

　　尤其是当妇女儿童这些被害人，在收买者的家中得到善待的情况下，如何平衡法与道德的关系？法与道德的关系这一问题，实证法学派和自然法学派已经争论了近百年。

　　执法必严并不难，难的是从严执法后的社会关系如何修复。对于执法者而言，判缓可能就是避免社会关系二次破坏的选项之一。如果将基础量刑提高，执法者即使有心人性化执法，也无力改变故事的结局。

　　丰县八孩女子事件已于昨日发布了调查结果，小花梅确为被拐卖的妇女，且间歇性精神失常。小花梅的“丈夫”董某也因涉嫌非法拘禁罪被采取强制措施，那么事件后续该如何发展？又能如何发展？将小花梅送回原籍？送到精神病医院？八个孩子怎么办？送到孤儿院吗？

　　写在最后

　　云南省高院在审理某案件时称：我们不能以公众狂欢的方式判一个人死刑。同样我们也不能以公众狂欢的方式提高一个罪名的刑罚。打拐不仅仅是法律问题，更是一个盘根错节的社会问题，用简单粗暴的方式处理复杂问题，往往不能取得好的效果。

　　最后，法律的威慑力在于人们对法律的敬畏，而非对法律的恐惧。