2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日施行，施行到今天已经快一年了，但相应的司法解释并未出台，各地法院对此罪的定罪量刑标准不同尺度各异。

01

本罪修改后量刑是增还是减。

修正后的《刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

修正前的《刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

修正前后法条变化主要有两处：

1、定罪层面：将“销售金额”修改为“违法所得”；新增“或者有其他严重情节”和“或者有其他特别严重情节”的规定。新法将“销售金额”改成了“违法所得”，明显降低了对该行为的处罚力度。

2、量刑层面：将第一档量刑由“三年以下有期徒刑或者拘役”修改为“三年以下有期徒刑”，删除“拘役”的规定；将第二档量刑的上限由“七年有期徒刑”改为“十年有期徒刑”。新法删除了拘役，即意味着提高了量刑起点，此罪一旦构成则最低刑期为六个月有期徒刑。新法将第二档的量刑，从三年以上七年以下有期徒刑，修改为三年以上十年以下有期徒刑，即处罚的上限从七年提高至十年，明显加大了该罪的处罚力度。

02

目前该罪的立案标准、量刑标准不详。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条规定：

“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

在《刑法》修正以前，适用的是以上2011年的数额标准，《刑法》修正以后，上述标准明显没有适用的空间，然而直到今天与新法配套的相关司法解释尚未出台，造成引发定罪量刑失据。　　

03

新法中的违法所得如何确定？

“销售金额”是指生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。（1）根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》的规定，违法所得是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。（2）根据最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”

比较上述概念可知，违法所得数额不等于销售金额，销售金额含违法所得。在目前尚未有配套的司法解释出台的情况下，在办理此类案件时，在违法所得的计算上辩护人应当有所作为，争取到对当事人有利的违法所得计算方法和标准。笔者认为，对于贪污、受贿、诈骗、盗窃等取得利益型犯罪，专门用于犯罪的支出都可视为犯罪成本不予扣除；对于本罪以及非法经营罪等经营利益型犯罪，经营成本系必不可少的组成部分，应当作出相应的扣除，如广告费用、物流费用、包装费用、采购费用以及房屋租金、水电费、雇用人员工资等。

写在最后

本罪作为典型的经营利益型犯罪，以“违法所得”作为定罪量刑的依据更加科学合理，对于某些销售金额巨大但获利较小的案件，可以避免量刑畸重的情况。经营利益型犯罪罪名主要集中在《刑法》第三章第一节的罪名中，但本节罪名除了少数行为犯外，大多数罪名以销售金额作为定罪量刑的依据。比如销售注水牛肉，销售金额200万，实际获利只有20几万，却要判处十五年以上有期徒刑，很难让当事人服判。笔者认为，本节部分罪名也可以借鉴销售假冒注册商标的商品罪的修改方向，以“违法所得”作为定罪量刑的依据，以实现法律效果和社会效果的有机统一。

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