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2021年3月1日，刑法修正案十一正式施行。在此之前，我国刑法中空白罪状共计60条，占刑法条文总数423条（注：非罪名统计）的14%。刑法修正案十一颁布之后，新增了7条空白罪状，例如：妨害药品管理罪等，占比上升至15%。

空白罪状的适用问题一直是刑事实务难点。我们对于空白罪状的讨论聚焦于空白罪状的适用是否限于行为要件；填补规范之间的冲突解决；空白罪状的变化导致的追溯力问题以及空白罪状和习惯之间的解释。但是作为辩护人，我只想问一个最简单粗暴的问题，什么效力位阶的法律法规才可以作为刑法空白罪状的填补规范？

一切都要从空白罪状的起源说起。

一

空白罪状是怎么来的？

最先提出空白罪状概念的是德国古典学派法学家宾丁（karlbinding），在其《规范及其违反》一书中首倡“blankpenallaw”。（有的文章称“blankcriminallaw”，有可能是德英翻译的问题，因为空白罪状不局限于刑事立法当中）。

　　“those incomplete laws which simple set a certain penalty, leaving the mission to another norm to complete its determination, that is, the specific description of the criminal offense.”

　　——karl Binding

就在宾丁提出空白罪状的概念之后，空白罪状逐渐演变成一种立法模式，而后通过苏联刑法流传入我国。

张明楷教授在书中归纳出了空白罪状的中文定义：

　　“一般说空白罪状，是指罪名叙述中没有具体地说明某一犯罪的成立要件，但指明了必须参照的其他法律、法令。”

　　——刑法学第5版

可见，空白罪状的中文意涵就是对宾丁书中内容的全面继承。那么在这个定义项下，现在德国刑法里是否存在大量的空白罪状呢？如果存在，它们又是如何被适用的呢？

现行德国刑法典是2017年10月30日发布的，和我们一样，她们也在这次修订中增设了一些罪名，比如网络空间的隐私保护，以拍照方式侵害私人生活领域等。德国刑法典中共有52条空白罪状，占比约14.5%。乍一看，比例上和我们差不多。但是德国刑法典将大量的空白罪状放在了环境保护和公共秩序维护方面。并且，每一条空白罪状都明确规定了与之相匹配的州法、部门法。例如，德国刑法典第143条“喂养危险的狗”规定，违反州法的禁止规定，喂养和买卖危险的狗。非常明确，只有违反州法的禁止规定，才有可能构成此罪。我们社区说，禁止饲养大型烈犬，我问她柯基算么，她说算。我没听她的，我还是养了一条柯基，那我违反了“喂养危险的狗”这条么。答案是否定的，因为社区根本没有权限界定“危险的狗”的范围。

我们再看下俄罗斯联邦刑法怎么适用空白罪状的。俄罗斯现行刑法于1996年5月24日颁布，其中空白罪状55个，占比22%。但这并不表示俄罗斯刑法在滥用、在肆意扩张对空白罪状的适用范围。他们对于空白罪状的犯罪构成会有细致、准确和公正的解释，积极呼应司法实践。

总结来看，无论是德国还是俄罗斯，都采用了指向性更加明确更细致的描述方式，以实现对空白规范的高度限定。细致到什么程度呢，除上文提到的“喂养危险的狗”这条，德国刑法典第327条的“未经许可开动核设备罪”，对于空白罪状所引用的法条进行了类型化区分，主要是对设备进行区分，《联邦环境保护法》、《联邦水处理法》、《联邦垃圾处理法》分别对不同类型的设备进行规范。此外还有“禁止结社罪”，这里“社”的定义直接规定在《政党法》里面。总之就是一个意思，具有指引性的空白罪状叙述模式，都应当尽可能叙明空白罪状的参照范围，甚至细节到某部法律的某一条某一款。

二

空白罪状是怎么填的？

就我国刑法397条玩忽职守罪为例来说，法条中对于罪过形式没有明示。在司法实践中，如果单看这种模糊规定肯定无法定罪处罚。于是出台司法解释就成了必然，成了法条的操作手册。但是我们看司法解释，它又几乎是将所有的关注点都放在了对重大损失或严重后果的划定上。而刑法上研究的行为，是指具有“违法性”的行为，并不是一切行为，更加不是看到了结果再倒退回来的行为。也就是说，并非所有的职务过失行为均可能构成玩忽职守罪。既然玩忽职守罪是一种不作为的过失犯，那就必须要考察作为义务的来源和责任的划定问题。

由于刑法及司法解释没有对义务源问题进行明确，而实践中又有将所有过失性的一般失职行为统一拟制成玩忽职守罪的趋势，义务源的口子不断变化不断放大。这里我们且不论刑法第96条的问题，我们把思路打开，尽可能的将义务源放大，看看到底能不能把我们的当事人装进去。如果把义务源的口子开到最大还是不能把当事人放进去，那么是不是可以断言，罪名不成立呢。

参考司法实务中的判例，空白罪状的填补范围大致包括：法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治法规、行业规范。前三个都在刑法第96条里面。最低一级的填补规范则是地方性法规。

地方性法规是指，依赖本地的国家权力机关根据自身行政区划内的实际情况，按照法律规定的程序，制定发布适用于本行政区域内的规范性文件。

当然，我们也注意到，用行业规范填补空白罪状的两个特殊罪名，分别是重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪。这两个罪名都在结构上使用了“违反规章制度”的叙述。由于与一般的空白罪状的填补规则不同，也曾引起了一些争议。但这是特殊罪状，不做一般性讨论。

三

低位阶的规范到底能不能作为用来填补空白罪状的准据法呢？

之前我们说了，要将义务源放大，那么如果将低位阶的规范也纳入空白罪状的参考范围会怎么样呢？笔者认为，这样做容易造成对法律秩序的侵害。扩大填补规范的范围，会导致法条的参照标准和内在逻辑结构出现问题，比如低位阶的规则与上位阶规范存在矛盾冲突或者自身规定在逻辑、合理性甚至合法性等方面的问题。举例而言，一个区，一个街道，没有立法权，但是其刊印的规范却成为刑事入罪的参考。这无论从哪个方面考量，都是缺乏支撑的。

空白罪状填补规则的任意性对经济社会活跃度的打击无疑是巨大的。地方红头文件长期在某一类型或者某一地域的社会群体规范着其行为操作，达成了某种通识性的认识，导致了空白罪状打击范围的无序延伸和无限扩张，“只要不做决定，就一定不会错”成为了一种自保的方式，这在一定程度上减缓了决策效率和发展进程。

四

再看一眼玩忽职守罪

其焦点在于，保护法益义务的来源问题。

在自由主义原则下，只有基于行为人实施了法益侵害行为或者其处于受损法益的保护相关联的地位上，才能以刑法之名承担保护受损法益的义务。回到本罪，则是要考察工作人员的权限是否波及对受损法益的保护或危险源的管控。显然，这一点必须要结合法律的具体规定以及特定工作人员事实上被赋予的职责内容来判断。如果有多名工作人员具有相关权限，那么还要考察内部组织结构如何，对职责进一步细化，精确到每一个相关的工作人员。很多时候，内部组织结构及分工较为模糊，我们常常是看到结果再倒推原因而不论行为的违法性；我们不管分工随机选取一名工作人员来承担所有责任，这显然与罪刑法定的基本原则相违背。

写在最后

我自己常常陷入了一个认识窠臼：工作失误与玩忽职守的行为边界到底在哪？我曾执着于寻找这个也许根本不存在的理论边界。现在我明白了，它有可能是交叉关系；有可能是包含关系。因为空白罪状是非封闭的，是弹性的，它给了不停变化的社会生活事实以必要的弹性空间，它是规范刑法僵硬性的必要补充，其本身就肩负着严密刑法典法网的功能。但是这个弹性应当来自于准据法本身的变化，来自填补规范的更新与完善，而不是模糊的法规适用范围。明确的指引是空白罪状的应有之义，也是宾丁创设空白罪状的真正初心。

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