非法经营罪出罪系列谈（三）：有证但超范围经营，还能定非法经营罪吗？

蚂蚁刑辩 王鑫律师

前两期我们分别讨论了烟花爆竹领域的兜底条款适用边界和成品油领域的前置法变化问题。本期聚焦另一个实务中容易混淆的情形——持证超范围经营。具体来说，行为人持有某种经营许可证（如烟草专卖零售许可证），但实际经营行为超出了许可范围（如零售户从事批发业务），此时是否构成非法经营罪？这一问题在烟草、电子烟等领域尤为常见，也恰恰是辩护中容易被忽视的关键辩点。

一、一个常见的认识误区

先看一个典型案例。2025年初，武汉市中级人民法院二审审结了一起备受关注的案件。付某持有烟草专卖零售许可证，但其经营规模较大，被办案机关认定为“零售户从事批发业务”，一审以非法经营罪判处有期徒刑八年六个月。付某不服提起上诉。二审法院经审理后认为，付某的行为属于“超范围经营”而非“无证经营”，不宜以非法经营罪定罪处罚，最终改判销售伪劣产品罪。虽然刑期并未实质减轻，但定性的转变具有重要的法律意义——销售伪劣产品罪的被害人可以提起附带民事诉讼，而非法经营罪则不能。

这一案件的核心争议点，正是实务中普遍存在的认识误区：很多人（包括部分办案人员）认为，“有证但超范围”就是“无证经营”，应当以非法经营罪追究刑事责任。这种认识忽略了两种行为在本质上的差异。

二、从法条出发：为什么超范围经营不属于“未经许可”

《刑法》第二百二十五条第（一）项明确规定，构成非法经营罪的情形之一是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。条文的关键词是“未经许可”——即行为人完全没有取得任何许可，或者虽然取得许可但许可已被吊销、失效，从而处于“无证”状态。

这是理解超范围经营出罪逻辑的起点。持证超范围经营的行为人，并非“未经许可”，而是“已经取得许可，只是超出了许可的范围”。两者在规范层面存在本质差异：“未经许可”意味着行为人对市场准入制度的完全漠视，其经营行为从一开始就不具备任何合法性基础；而“超范围经营”则表明行为人已经通过了资质审查、获得了合法经营资格，只是在经营规模、品种或方式上超出了许可证的具体限定。

这一差异在行政法层面同样有据可循。国务院《无证无照经营查处办法》明确将“无证经营”与“超范围经营”加以区分，前者由许可部门予以查处，后者则通常适用更轻的行政处罚。在刑事层面，《行政许可法》第八十一条也规定，“未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，由行政机关予以查处，构成犯罪的，依法追究刑事责任”——这里的“依法追究刑事责任”指向的正是“未经许可”的情形，而非持证主体。

因此，从文义解释的角度看，“未经许可”四个字框定了非法经营罪的入罪边界。持证超范围经营的行为，既然不属于“未经许可”，就已经从法条文义上排除了非法经营罪的适用可能。至于其是否构成其他罪名，则需要根据具体案情另行判断——如前文所举的付某案，二审法院改判销售伪劣产品罪而非非法经营罪，正是基于这一逻辑。

这也是为什么最高人民法院在2011年针对烟草批发案件的批复中明确指出：持有烟草专卖零售许可证但经营批发业务的，属于超范围经营，不构成非法经营罪——其法理依据，恰恰在于对“未经许可”这一构成要件的严格解释。

三、烟草、电子烟领域的裁判新动向

持证超范围经营的问题，在烟草及电子烟领域表现得最为突出。

在烟草领域，最高人民法院2011年《关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》早已明确：持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，属于超范围经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理。这一意见的核心理由在于：行为人具有合法经营资质，其违法行为通过行政处罚即可纠正，无需刑事追诉。

在电子烟领域，问题更加复杂。根据2022年《电子烟管理办法》，电子烟参照卷烟管理，实行许可证制度。但实践中，不少持有传统卷烟零售许可证的商户同时销售电子烟，是否构成非法经营罪？目前的主流观点认为，随着电子烟监管体系的逐步完善，传统卷烟许可证能否覆盖电子烟经营存在争议。在相关行政法规尚未明确衔接规则的情况下，对此类行为以非法经营罪定罪，存在违反罪刑法定原则的风险。

2023年12月，最高人民法院在《关于<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的答复》中再次强调，对于持证超范围经营行为，应坚持刑法谦抑原则，能够以行政处罚处理的，不应上升为刑事追诉。这一表态进一步强化了上述裁判立场。

四、出罪的法理基础

持证超范围经营不宜以非法经营罪论处，其法理基础可以归纳为以下几点：

第一，不符合“违反国家规定”的入罪前提。非法经营罪要求“违反国家规定”，而持证超范围经营的违法性，往往体现在违反了许可证的具体管理规定，这些管理规定有时并非法律或行政法规层面的“国家规定”，而是部门规章或地方性文件。

第二，不具备“相当的社会危害性”。如前所述，持证超范围经营与完全无证经营在社会危害性上存在显著差异。依据指导案例97号确立的裁判规则，适用非法经营罪兜底条款，必须要求行为具有与前三项行为相当的社会危害性。持证超范围经营显然不满足这一标准。

第三，行政处罚足以实现规制目的。《烟草专卖法》等法律法规对超范围经营行为已设定了罚款、吊销许可证等行政处罚措施。既然行政手段足以纠正违法行为，就没有必要动用刑法这一最后手段。

结语

持证超范围经营不应与无证经营混为一谈。两者在法律性质、社会危害性、规制方式上均存在本质区别。司法机关近年来的裁判趋势也清晰地表明，对于持证超范围经营行为，应当坚持刑法谦抑原则，优先通过行政处罚予以处理，而非轻易启动刑事追诉。这一立场，既符合罪刑法定原则的基本要求，也体现了对市场经济主体合理的宽容。

本系列后续还将围绕非法买卖外汇、粮食收购等领域的出罪问题展开分析，敬请关注。