对《贪污贿赂解释（二）》第十六条的解读

江苏天倪律师事务所 张志华律师

与先前法律法规的比较——新旧规之异同及实务衔接

财产混同的证明责任——控方是否必须查明财产混同

"实际归个人所有"的认定标准——分红、未使用利益之定性

与刑法第三十条的异同——单位犯罪认定标准之比对

辩方突破口——构成要件之抗辩与证据链之击穿

"单位实际控制人决定"之认定争议——实务中的扩张风险

【解释（二）第十六条原文】

第十六条 为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，具有下列情形之一的，以单位行贿罪定罪处罚：

（一）单位集体决定，违法所得归单位所有的；

（二）单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的。

个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。

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第十六条立法背景

单位行贿罪与行贿罪的区分，长期是职务犯罪辩护的核心争议点之一。两罪量刑差距显著：单位行贿罪自然人责任人最高刑期为五年有期徒刑（刑法第三百九十三条），而行贿罪最高可判处无期徒刑（刑法第三百九十条）。实践中，不少案件因"单位"外壳是否存在、利益归属如何认定而引发激烈争辩。

1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第二条规定了"个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处"。该解释为区分单位犯罪与个人犯罪提供了基础框架，但未就"财产混同"情形下如何定性作出明确规定。

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称"解释（一）"）未对单位行贿罪与行贿罪的区分标准作出系统规定。实务中，辩方常以"单位意思表示+违法所得归单位所有"为抗辩理由，但缺乏明确、统一的司法认定标准。

解释（二）第十六条的出台，首次在司法解释层面明确了单位行贿罪的两种认定路径（单位集体决定、单位实际控制人/主管人员决定），并首次将"个人财产和单位财产高度混同+利益实际归个人所有"作为排除单位行贿罪、以行贿罪定罪处罚的例外情形。这一规定的实务影响极为深远。

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问题一：与先前法律法规的比较——新旧规之异同及实务衔接

核心观点：解释（二）第十六条在三个层面实现了制度创新——（1）明确了单位行贿罪的两种决定主体类型；（2）将"违法所得归单位所有"作为单位行贿罪的必备要件；（3）首次以司法解释形式规定了"财产混同+利益归个人所有"的排除规则。与1999年单位犯罪解释相比，第十六条更聚焦于行贿类犯罪的特殊性，但对"实际控制人决定"的认定标准仍存在模糊地带。

1. 1999年《单位犯罪案件解释》的规定（全文引用）

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）

第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

2. 新旧规核心差异比对

（1）1999年解释第二条、第三条以"是否以实施犯罪为主要活动""违法所得是否私分"为核心判断标准，侧重于单位设立目的与利益分配方式。解释（二）第十六条则侧重于"决定主体"与"利益归属"两个核心要素，判断标准更为精细。

（2）1999年解释未明文规定"财产混同"情形下的定性规则。解释（二）第十六条第三款首次明确："个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。"这一规定实际上是对1999年解释第三条"盗用单位名义+私分"情形的扩展和细化。

（3）1999年解释适用于所有单位犯罪案件，而解释（二）第十六条仅针对行贿类犯罪（为谋取不正当利益向国家工作人员行贿）。二者是一般与特殊的关系：办理行贿案件时，优先适用解释（二）第十六条；其他单位犯罪案件，仍适用1999年解释。

3. 以前实务中的处理路径及依据

在解释（二）施行前，实务中对"单位行贿罪vs行贿罪"的区分主要依据以下规范：

（1）《刑法》第三百九十三条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百九十条的规定定罪处罚。

（2）1999年《单位犯罪案件解释》第二条、第三条（见上）。

（3）《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》（2000年）对单位行贿罪的立案标准作出了规定，但未涉及定性区分标准。

此前实务中，辩方常以"单位出具决议/法定代表人决定→利益归单位→单位行贿罪"为辩护路径；控方则以"单位为空壳/一人公司/个人财产与单位财产混同→实际利益归个人→行贿罪"进行反击。但因缺乏明确标准，各地认定尺度不一。

4. 新规定施行后的处理路径

解释（二）第十六条施行后，办理此类案件应严格遵循以下路径：

（1）第一步：判断决定主体。查明行贿决定是由单位集体作出，还是由单位实际控制人/主管人员作出。若两者均不具备，应认定为个人行贿（行贿罪）。

（2）第二步：判断利益归属。查明行贿所得不正当利益是否归单位所有。若利益实际归个人所有，即使具备单位决定形式，也应以行贿罪定罪处罚。

（3）第三步（例外情形）：查明是否存在"个人财产和单位财产高度混同"且"利益实际归个人所有"的情形。若具备该情形，直接以行贿罪定罪处罚，不再考虑单位决定形式。

5. 控方的指控逻辑、证明标准与证据组织

（1）指控逻辑：控方通常先认定行贿事实存在，再围绕"决定主体"和"利益归属"两个核心要素组织证据。若控方主张单位行贿罪，需证明：①存在单位集体决定或实际控制人/主管人员决定；②行贿所得不正当利益归单位所有。若控方主张行贿罪，需证明：①行贿决定实质由个人作出（或虽形式上有单位决议 but 利益归个人）；②或存在财产混同+利益归个人所有的情形。

（2）证明标准：刑事诉讼"证据确实、充分"标准。对于"利益归单位所有"这一要件，控方需提供单位账簿、利润分配决议、股东会/董事会记录等证据；对于"财产混同"要件，控方需提供财务审计报告、个人与单位账户资金往来记录、单位独立性缺失的证据。

（3）证据组织要点：①单位主体资格证据（营业执照、工商登记信息）；②决定过程证据（股东会/董事会决议、会议纪要、微信记录、邮件）；③利益归属证据（单位账簿、纳税记录、利润分配方案）；④财产混同证据（审计报告、个人与单位账户资金往来明细、单位无独立经营场所/无独立财务人员证据）；⑤"实际控制人"身份证据（股权结构、代持协议、实际控制关系证据）。

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问题二：财产混同的证明责任——控方是否必须查明"个人财产和单位财产是否高度混同"

核心观点：解释（二）第十六条第三款是"但书"条款，其适用前提是控方主动主张"行贿罪而非单位行贿罪"。若控方以单位行贿罪起诉，则无需主动查明财产混同问题；但若被告人以"系单位行贿"为由抗辩，控方为反驳该抗辩，必须查明财产是否混同、利益是否实际归个人所有。因此，财产混同的证明责任并非绝对由控方承担，而是取决于指控罪名和抗辩主张。

1. 控方指控罪名的选择逻辑

实务中，控方在起诉前通常会对"单位行贿罪vs行贿罪"作出选择。选择的关键因素包括：①单位是否真实存在并具有独立人格；②行贿决定以何种名义作出；③行贿所得利益实际归属。若单位具备独立人格、利益归单位所有，控方倾向于起诉单位行贿罪（量刑较轻，且可处罚金）；若单位为空壳、一人公司或财产高度混同，控方倾向于起诉行贿罪（量刑更重）。

因此，并非所有案件控方都必须查明财产混同问题。只有当案件的定性存在"单位行贿罪vs行贿罪"争议时，财产混同问题才成为必须查明的要件。

2. 辩护方提出"单位行贿"抗辩时的举证责任分配

若辩护方主张本案构成单位行贿罪，则控方为反驳该主张，必须提供证据证明"财产混同+利益归个人所有"。此时，财产混同的证明责任实质上由控方承担，但触发条件是辩护方的抗辩主张。

这里涉及刑事诉讼中"举证责任"与"提供证据责任"的区分：控方始终承担行贿事实的举证责任（举证责任），但对于"单位行贿vs个人行贿"的定性争议，辩方若提出单位行贿的抗辩主张，辩方应先提供初步证据（提供证据责任），控方再予以反驳。

3. "高度混同"的证明标准

解释（二）第十六条使用了"个人财产和单位财产高度混同"的表述，但未明确"高度混同"的具体认定标准。实务中，法院通常参考《公司法》第二十条第三款关于"法人人格否认"的标准，从以下方面判断：

（1）资金混同：个人或家庭成员账户与单位账户频繁、大额资金往来，且无合理商业理由；

（2）业务混同：单位无独立经营场所、无独立员工，实际由个人控制并用于个人目的；

（3）财务混同：单位未建立独立财务账册，或账册与个人账户混用，无法区分单位财产与个人财产；

（4）利益混同：单位所得利益直接转入个人账户，或未留存于单位账户即被个人支取。

需要注意的是，"高度混同"的证明标准应达到"证据确实、充分"程度，不能仅凭"一人公司""家族企业"等表面现象即认定财产混同。

4. 对辩方的实务意义

辩方应主动审查：控方是否已就"财产混同"问题提供充分证据。若控方以行贿罪起诉但未能证明财产高度混同，辩方应主张案件应定性为单位行贿罪。反之，若控方以单位行贿罪起诉但未能证明利益归单位所有，辩方甚至可以主张不构成犯罪（若行贿数额未达到行贿罪立案标准但达到单位行贿罪立案标准，或反之）。

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问题三："实际归个人所有"的认定标准——分红、未使用利益之定性

核心观点："实际归个人所有"的认定，应采"实质归属"标准而非"形式归属"标准。大股东通过单位分红方式获取利益，若分红程序合法、符合公司章程，一般不认定为"实际归个人所有"；但若分红程序虚构、或单位明知行贿所得利益应归入个人而故意以分红形式转移，则可能认定为"实际归个人所有"。关键在于利益的实际控制权和处分权归属。

1. "实际归个人所有"的规范内涵

解释（二）第十六条中的"实际归个人所有"，是指行贿所得不正当利益在实质上由个人而非单位享有。这一要件的设立，是为了防止个人利用"单位"外壳减轻或逃避刑事处罚。

"实际归个人所有"与刑法第三百九十三条中的"因行贿取得的违法所得归个人所有的"含义基本一致，但解释（二）第十六条增加了"财产高度混同"的前置条件，适用门槛更高。

2. 大股东分红是否构成"实际归个人所有"

（1）若单位确实存在合法的分红决议，且分红方案符合公司法及公司章程规定，分红款项来源于单位合法利润（而非行贿所得不正当利益），则大股东因分红获得的利益，一般不认定为"实际归个人所有"。

（2）但若单位在行贿所得不正当利益到账后，立即或通过虚构交易方式将利益以"分红"名义转移至个人账户，且分红程序存在明显瑕疵（如无股东会决议、分红比例明显异常、款项转出后单位账簿未如实记载），则可能被认定为"实际归个人所有"。

（3）实务关键点：辩方应重点审查单位利润分配决议的真实性、合法性，以及利益来源是否确实为行贿所得不正当利益。若利益来源于单位其他合法业务收入，即使存在行贿行为，也不宜认定为"实际归个人所有"。

3. "财产混同但利益仍在单位账上、个人未使用"的定性

解释（二）第十六条第三款的适用条件是"单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有"。若行贿所得不正当利益仍在单位账上，个人尚未实际使用或处分，则不符合"实际归个人所有"的要件。

此时，即便个人财产与单位财产高度混同，只要利益尚未实际转移至个人，就应认定为单位行贿罪，而非行贿罪。

但需注意：若个人虽未直接支取利益，但已通过其他方式实际控制和处分该利益（如决定将利益用于个人家庭支出、个人购房等），即使账面尚未记载，也可能被认定为"实际归个人所有"。关键在于实质控制权，而非账面记载。

4. 对辩方的实务建议

（1）若控方以"实际归个人所有"为由指控行贿罪，辩方应重点抗辩：利益是否确实"实际归个人所有"，还是仅处于单位账上、个人尚未实际支配。

（2）若涉及分红问题，辩方应提供合法分红决议、纳税凭证、审计报告等证据，证明分红的合法性和正当性。

（3）若单位账簿显示利益仍在账上，辩方应主张不符合"实际归个人所有"要件，案件应定性为单位行贿罪。

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问题四：与刑法第三十条的异同——单位犯罪认定标准之比对

核心观点：刑法第三十条规定了单位犯罪的一般成立条件（公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任）。解释（二）第十六条则针对行贿类犯罪中的单位行贿罪，规定了具体的认定标准。二者是一般与特殊的关系：刑法第三十条是总则性规定，解释（二）第十六条是分则性（司法解释）规定。解释（二）第十六条在刑法第三十条的基础上，进一步细化了"单位决定"和"利益归属"两个核心要件，但其适用范围仅限于行贿类犯罪。

1. 刑法第三十条的规范内容

《刑法》第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

2. 刑法第三十条与解释（二）第十六条的核心差异

（1）适用范围不同：刑法第三十条适用于所有单位犯罪案件；解释（二）第十六条仅适用于行贿类犯罪（为谋取不正当利益向国家工作人员行贿）。

（2）认定标准不同：刑法第三十条仅规定了单位犯罪的主体范围，但未规定具体认定标准；解释（二）第十六条则明确了单位行贿罪的两种认定路径（单位集体决定、单位实际控制人/主管人员决定）和例外情形（财产混同+利益归个人所有）。

（3）规范层级不同：刑法第三十条是法律（由全国人大制定），效力层级更高；解释（二）第十六条是司法解释（由最高法、最高检制定），是对法律的适用解释，不得与法律相抵触。

3. 解释（二）第十六条是否实质上限缩了刑法第三十条的适用范围

有观点认为，解释（二）第十六条将单位行贿罪的成立限定为"单位集体决定"或"单位实际控制人/主管人员决定"，实质上限缩了刑法第三十条的单位犯罪认定范围。因为刑法第三十条并未要求"单位集体决定"，只要单位实施了危害社会的行为，即可认定为单位犯罪。

但另一种观点认为，解释（二）第十六条是对刑法第三百九十三条的解释（刑法第三百九十三条规定了单位行贿罪），而非对刑法第三十条的解释。刑法第三百九十三条本身规定了"因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百九十条的规定定罪处罚"，解释（二）第十六条是对这一但书条款的具体化，并不与刑法第三十条冲突。

实务中，法院通常采第二种观点，即解释（二）第十六条是对刑法第三百九十三条的适用解释，其关于"单位集体决定"和"实际控制人/主管人员决定"的规定，是对刑法第三百九十三条中"单位"行贿的具体化，合法有效。

4. 对辩方的实务意义

若案件涉及单位行贿罪与行贿罪的定性争议，辩方应同时引用刑法第三十条（单位犯罪一般规定）和解释（二）第十六条（行贿类犯罪特殊规定），主张：即便不具备"单位集体决定"形式，只要单位真实存在、利益归单位所有，仍应认定为单位行贿罪。这一抗辩在"单位实际控制人决定"证据不足的案件中尤为重要。

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问题五：辩方突破口——构成要件之抗辩与证据链之击穿

核心观点：解释（二）第十六条为辩方提供了四个核心突破口：①"单位集体决定"证据不足之抗辩；②"实际控制人/主管人员决定"证据不足之抗辩；③"利益归单位所有"之抗辩；④"财产混同+利益归个人所有"证据不足之抗辩。辩方应围绕这四个方向，逐一击穿控方证据链。

1. 突破口一："单位集体决定"证据不足

若控方以"单位集体决定"为由指控单位行贿罪，辩方应重点审查：是否存在真实的股东会/董事会决议？决议是否由有权决策机构作出？签名是否真实？会议是否实际召开？

实务中，不少案件的"单位决议"系事后补制，签名系伪造，或会议实际未召开。辩方应通过申请笔迹鉴定、调取会议记录原始载体（如微信记录、邮件、录音录像）等方式，击穿控方关于"单位集体决定"的证据链。

2. 突破口二："实际控制人/主管人员决定"认定不足

解释（二）第十六条第二项规定"单位实际控制人或者主管人员决定"亦可构成单位行贿罪。但"实际控制人"的认定标准并不明确：是否要求工商登记上的控股股东？还是实质控制人即可？

辩方应重点抗辩：①指控的"实际控制人"是否确实具有决定权？②其决定是否以单位名义作出、利益是否归单位？③若"实际控制人"同时也是行贿的具体实施者，是否存在"个人决定+个人实施+利益归个人"的情形，从而应认定为行贿罪而非单位行贿罪？

3. 突破口三："利益归单位所有"之抗辩

若控方以单位行贿罪起诉，辩方可以"利益实际归单位所有"为由，主张定性正确（单位行贿罪量刑更轻）。此时，辩方应提供：单位账簿、纳税记录、利润分配方案、审计报告等证据，证明利益确实归单位所有。

反之，若控方以行贿罪起诉（主张利益归个人所有），辩方则应提供上述证据，证明利益归单位所有，从而主张案件应定性为单位行贿罪。

4. 突破口四："财产混同+利益归个人所有"证据不足

若控方以"财产混同+利益归个人所有"为由指控行贿罪，辩方应重点抗辩：①财产是否确实"高度混同"？②利益是否确实"实际归个人所有"？③控方证据是否达到"确实、充分"标准？

若控方仅以"一人公司""家族企业"等表面现象指控财产混同，辩方应提供：单位独立财务账册、独立经营场所证明、独立员工合同、单位与个人财产分界清晰的证据，反驳财产混同指控。

5. 突破口五（程序性突破）：追诉时效、立案标准之抗辩

单位行贿罪与行贿罪的立案标准不同：单位行贿罪的立案标准一般为20万元以上（解释（一）第六条），行贿罪的立案标准一般为3万元以上（解释（一）第五条）。若行贿数额介于3万元至20万元之间，且符合单位行贿罪构成要件的，仅构成单位行贿罪，不构成行贿罪。

辩方应重点审查：行贿数额是否达到对应罪名的立案标准？若未达到，应主张不构成犯罪。

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问题六："单位实际控制人决定"之认定争议——实务中的扩张风险

核心观点：解释（二）第十六条第二项将"单位实际控制人或者主管人员决定"作为单位行贿罪的认定路径之一，但"实际控制人"的认定标准在实务中存在扩张适用风险。若不对"实际控制人"的认定设置严格标准，可能导致单位行贿罪的认定范围不当扩大，甚至使"个人行贿"被降格认定为"单位行贿"，从而减轻被告人刑事责任。辩方应警惕这一扩张风险，并在适当案件中提出抗辩。

1. "实际控制人"的认定标准争议

公司法层面，"实际控制人"是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。但解释（二）第十六条中的"实际控制人"是否应与公司法上的"实际控制人"作同一解释，实务中存在争议。

一种观点认为，司法解释中的"实际控制人"应作扩大解释，包括：①间接控股的股东；②通过协议控制的主体；③家族企业的实际掌舵人。另一种观点认为，应严格限定为"能够实际支配单位行为的人"，且需有充分证据证明其实际控制地位。

2. 实务扩张风险：单位行贿罪的"降格认定"

若"实际控制人决定"的认定标准过宽，则原本应认定为行贿罪（个人犯罪）的案件，可能被降格认定为单位行贿罪，从而适用更轻的量刑幅度。这不仅损害了行贿罪的处罚力度，也可能导致真正的行贿人逃避应有的刑事处罚。

辩方在代理行贿案件时，若案情确实存在"单位"外壳，可以主动主张适用解释（二）第十六条第二项，争取认定为单位行贿罪。但辩方也应注意：若"单位"实质为空壳、个人财产与单位财产高度混同，则即便有"实际控制人决定"，也可能被认定为行贿罪。

3. 对辩方的双向建议

（1）若承办案件为行贿罪指控，且被告人确实系某单位实际控制人，辩方应主动主张适用解释（二）第十六条第二项，争取认定为单位行贿罪。

（2）若承办案件为单位行贿罪指控，且控方证据仅能证明"实际控制人决定"但未能证明"利益归单位所有"，辩方应主张认定为行贿罪（若利益确实归个人所有），或主张证据不足、应判决无罪（若利益归属无法确定）。

（3）无论如何，辩方都应重点审查"利益归属"证据，这是单位行贿罪与行贿罪定性之争的核心关键。

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辩护律师的立场与实务建议

解释（二）第十六条是行贿类犯罪辩护的重要司法解释，既为辩方提供了明确的抗辩依据，也带来了新的辩护挑战。辩方应重点把握以下核心要点：

第一，严格区分"单位行贿罪"与"行贿罪"的构成要件。单位行贿罪要求"单位集体决定或实际控制人/主管人员决定+利益归单位所有"；行贿罪则适用于"财产混同+利益实际归个人所有"的情形。

第二，重点审查控方证据是否达到"确实、充分"标准。特别是"财产混同"和"利益归个人所有"两个要件，控方必须提供充分证据，否则应作出有利于被告人的认定。

第三，善用程序性辩护。若行贿数额介于3万元至20万元之间，且符合单位行贿罪构成要件的，应主张仅构成单位行贿罪，不构成行贿罪。

第四，关注"实际控制人决定"的认定争议。若案情确实存在认定空间，辩方应主动主张适用解释（二）第十六条第二项，争取轻罪认定。

总之，解释（二）第十六条的核心是"利益归属"：利益归单位，定性单位行贿罪；利益归个人，定性行贿罪。辩方应紧紧围绕这一核心，构建完整的抗辩体系。