李某涉嫌非法侵入计算机信息系统案
李某涉嫌非法侵入计算机信息系统案
——专业领域需要专业化辩护
北京市中银（南京）律师事务所 张志华
【案情简介】
被告人李某因涉嫌非法控制计算机信息系统罪，于2015年1月16日被刑事拘留，同年2月15日批捕。
检方指控：被告人李某于2014年至2015年利用互联网发布被其植入木马程序的“鬼影攻击器”等软件，图谋控制他人计算机信息系统。截止被抓获时，被告人李某合计非法控制500台左右他人计算机信息系统。被告人李某明知他人会利用计算机信息系统控制权对YY语音聊天频道实施网络攻击，仍将非法获得的计算机信息系统控制权予以出售谋利。
本案可从两方面入手：
1、抓住证据漏洞，掌握主动权。检方指控被告人李某2014年至2015年非法控制计算机信息系统的一份重要的证据为：李某在供述中称其将攻击器存放在腾讯云服务器中。但这一证据存在明显漏洞，因为该服务器的购买时间为2015年1月9日，故2014年的所有犯罪行为不可能和被告李某有关。
2、深入研究专业知识，厘清“控制”与“控制权”的区别与联系，对该罪名中的“控制”严格界定。我们认为，所谓“控制”必须是运用控制权对所控制的计算机系统进行操作的行为。而本案被告人虽拥有对肉鸡的控制权，但从未对肉鸡进行任何操作，因此被告人不构成“非法控制计算机信息系统罪”。
【辩护词节选】
本罪是行为犯，而本案被告李某无犯罪行为、无危害后果、无犯罪事实，该指控属三无指控
本案指控李某控制“500余台计算机信息系统”，但是从检方证据来看，李某所使用的攻击器是于2015年1月9日18时购买的，而李某本人于2015年1月15日即被羁押，李某对于该500余台计算机系统尚未来得及进行任何控制、操作即被办案机关羁押，没有产生任何危害的结果。并且，这500余台计算机信息系统的获得方式是：李某通过上传修改过后的“鬼影攻击器”，在别人种植木马攻击他人计算机后，预留的后门可以使李某收益于其他黑客的结果，对于“非法控制计算机信息系统罪”而言，李某这种方式没有实际去在他人电脑上“种植”木马、没有去攻击、控制他人电脑的犯罪事实和犯罪行为，至多为其他黑客提供了攻击软件而已。况且在主观方面，李某也没有控制计算机的故意，只有意图牟利的故意，但无奈，李某还尚未将500台计算机系统实际控制并出售就已经被羁押，因此李某连出售并牟利也成为了奢望，没有成为现实，因此，如果指控李某“非法控制计算机信息系统”实属三无指控。
辩护人认为，控制与控制权是两个截然不同的概念，控制必须是具有实际的运用控制权对被控制计算机信息系统进行操作的行为，并不应对“控制”作出扩大解释，对仅仅拥有控制权而不加以实际操作的行为并不应当称之为“控制”，即不应当认定为刑法第二百八十五条所述之“非法控制计算机信息系统”。根据《中华汉语字典》对控制一词的解释：“控制，指掌握住对象不使任意活动或超出范围;或使其按控制者的意愿活动。”从该词条的解释不难发现，众所周知的控制必须是使被控制者有所为或有所不为，在计算机领域，控制概念的最基本例子，如：QQ软件上的远程控制功能，是指控制者在远程操作被控制机器，如果控制前后，被控制机器活动自由，未受影响，则不能称之为控制。而刑法上所谓的“控制”应当做严格解释，当然，在现实中大部分犯罪分子在获得控制权后均对被控制机器进行了操控，但是厘清控制权和控制之间的界限对于正确评价犯罪行为尤为重要，本案犯罪嫌疑人自始至终并没有实际操控被控制计算机的行为，仅将后门提供的控制权转手倒卖，而未进行操作，并不构成刑法二百八十五条所述的“控制”。刑法二百八十五条的设立以及刑法修正案对第二款、第三款的补充是为了打击互联网攻击中的黑色产业链，所以对于提供网络攻击工具、实施网络攻击分列了不同的罪名进行打击，切断网络上的灰色产业链，由于入侵计算机信息系统和非法获取数据、非法控制他人计算机要求具有较高的技术水平，目前不法分子大多是通过向其他人购买现成的工具，来达到实施和完成此类犯罪的主要手段。因此，当前职业化地制作、提供和出售此类程序已经成为网络犯罪大幅上升的主要原因之一，新设立的第285条第3款打击的就是此种为计算机犯罪提供专门程序、工具的犯罪行为，打击的是犯罪的“前行为”和“帮助行为”。所以，从罪刑法定和罪刑相适应的角度，对李某的行为模式最恰当的评价应当是“提供非法控制计算机信息系统的工具”。
【办案心得】
在专业性较高的案件中，律师须对该专业领域进行深入研究，只有如此方能从中发现辩点，有的放矢。
【律师简介】
张志华律师，现任北京市中银（南京）律师事务所刑事辩护中心主任、江苏省律协刑委会副主任、南京市律协刑委会副主任，蚂蚁刑辩团队创始人。
2000年执业至今，16年间致力于刑事法学研究和刑事辩护，主攻“职务犯罪”“毒品犯罪”“计算机犯罪”“知识产权类犯罪”“死刑案件”“企业刑事法律风险防范”六大刑事业务，代理刑事业务千余件。
办案精神：孜孜不倦，永不放弃，全力以赴，勇往直前。
