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随着《外商投资法》、《外商投资法实施条例》的正式实施，原有的“三资企业法”即：《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》全部废止。目前已有许多文章就2025年1月过渡期满前，现外商投资企业应当如何按照《公司法》规定调整企业治理结构的问题提出建议。而本文将从外商投资企业设立时常见问题出发，分析《外商投资法》背景下外商投资企业设立审查重点。

01

境内自然人能否成为外商投资企业股东？

这其实不算是个问题，因为一直都可以。

虽然在过去，各级商务主管部门不受理有境内自然人作为股东的外资企业设立审批（2016年10月8日改为备案管理）申请。毕竟《中外合资经营企业法》第一条就将境内自然人排除在外。但其实，境内投资人还是可以通过股权并购、返程投资或VIE协议方式，成为外资企业的股东。第一种情况依据是《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。也就是说，在内资企业本身因为引进外国投资者而导致内资企业变成外商投资企业的情形下，原内资企业中国自然人股东地位不受影响。第二种情况是我们常说的返程投资（Round-trippingFDI）。返程投资根据资本的双向流动情况（Two-wayCapitalFlow）又分为两类，但与本文直接相关的是第一类，即资本先流出再流入，流出为流入融资。简单说就是，境内居民以收购、信托、代持等方式直接或间接控制特殊目的公司（SPV），对境内开展返程投资、新设或并购。资本流动路径即境内居民投资SPV境外融资后，再将融资资金投向境内。类似的情况还有VIE协议模式（Variable Interest Entities），即通过一系列协议控制境内企业，以绕过外商投资产业政策限制。对于这种情况，2019年11月公布的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》中曾经明确，中资返程投资，经审核批准，可以不受负面清单限制：

“第35条（正式稿无此条）：中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

但是正式颁布的《外商投资法实施条例》中删除了上述第35条。也就是说目前监管方面对VIE协议控制的内外区别态度还是比较隐晦的。但是通过对条款关键字的把握，笔者认为立法层面的倾向性较为明显，例如《外商投资法》第2条：

“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或间接在中国境内进行的投资活动”。虽然没有指名道姓提到“协议控制”，但很明显这依旧是外商投资可以涉及到的范畴。

现在，关于境内自然人能否成为外商投资企业这一问题上已经很明朗了。《外商投资法实施条例》实施后，投资者不再需要通过上述方法绕过设立审批或备案限制。根据条例第三条之规定：

外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者，包括中国自然人在内。

当然，港澳台投资者参照外商投资法办理的做法，无论是三资企业法时期，还是外商投资法时期，都没有改变哦。

02

如何判断拟入行业是否涵盖在

负面清单体系中？

外商投资负面清单就是四个字，“非禁即入”。我国目前涉及投资的市场准入负面清单，按照优惠幅度从小到大排序，依次是：

（1）适用于内资和外资在内所有市场主体的《市场准入负面清单》。目前，最新的市场准入清单已由国家发改委和商务部共同修订于2022年3月12日对外发布。

（2）在全国范围专门适用于外商投资企业的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2021年版）。在我国根据需要设立的特殊经济区域或试验性政策地区之外，适用的外资全国版负面清单。

（3）接下来就是自贸区负面清单，也就是《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2021年版）。在这一版清单中，自贸区内已经不存在任何针对制造业的外商投资负面清单条目了。

（4）海南自由贸易港内针对外资适用的《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版）。在这份清单中，涉及外资准入进一步开放的领域主要有：高等教育、市场调查及法律服务等。

关于上述四类负面清单的对比，已经有许多文章进行详细阐释，在此不做赘述。那么，若外商投资企业不做筹备审查，违反负面清单规定进行投资的话，会导致什么样的法律后果呢？

根据《外商投资法》第36条：

外国投资者投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动。限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正。

除按照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。

此外，根据本法第38条，上述行为还将纳入信用信息系统。

综合以上，我们建议设立外商投资企业前先进行拟投资项目可行性审查。通俗地讲，就是将拟投资项目“过一遍筛”。从全国性质的市场准入负面清单到外资全国版负面清单，如果适用，那么再寻找其他更优惠的政策地如自贸区、自贸港。

03

是否通过拟投资项目可行性审查后

就可以直接投资设立公司了呢？

那么，您有可能会触发“安审办法”。

“安审办法”，全称为《外商投资安全审查办法》。2020年1月1日，《外商投资法实施条例》颁布实施后，针对该法第40条的规定，一直迟迟没有出台细则。

第40条：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

直至2020年12月19日，商务部和发改委联合颁布《外商投资安全审查办法》，才将该条实施方法真正确立。

目前，据《外商投资法》第35条之规定，安全审查决定为最终决定。这对于投资者来说，并没有多少“反抗”救济的空间。但是笔者认为，既然《外商投资法》第26条赋予外商投资者依法申请行政复议、提起行政诉讼的权利，那么是否可以援引行政复议法，依法维护外商投资者的合法权利呢？

“安审办法”的条款较为模糊，一定程度上带给投资者诸多困惑和猜测。例如，“安审办法”第4条规定，在军事设施和军工设施周边地域投资应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报。那么，军事设施和军工设施周边方圆多少米内是受到该条款限制的呢？一公里还是10公里？此外，“实施投资”的意涵究竟是指签订意向书还是发起设立之前，又或是以出资到位为限呢？

好在，本法第5条对上述疑惑提供了解决方法

“当事人向工作机制办公室申报外商投资前，可以就有关问题向工作机制办公室进行咨询。”

写在最后

对于新入外国投资者来说，与什么样的境内主体共同成立外商投资企业，如何对拟入行业进行可行性判断，监管部门又是如何把握安全审查范围等问题，是进入中国开始实施投资前必须充分审查的。我们建议，对于上述问题不明确之处，应事先咨询发改委、商务主管部门及相关行业主管部门，再作出最终决策。对于咨询结果，尽量保留书面回复的证据。

- END -