非法经营罪出罪系列谈（一）：无证经营烟花爆竹，还能定非法经营罪吗？

——以兜底条款的适用边界为视角

蚂蚁刑辩团队 王鑫律师

在4月份的天倪所刑辩委内训活动上，有同事分享了亲办的非法经营烟花爆竹案件未予批捕，案件一直搁置。笔者便考虑以此类案件作为切入点，逐一分析那些“基本上可以明确不构成非法经营罪”的情形，结合审判实务对该罪名定罪方向的转变，对非法经营这一长期被诟病为口袋罪的罪名进行梳理。

在刑事辩护实务中，无证经营烟花爆竹被以非法经营罪追诉的案件并不少见。但细究下来，这一罪名的适用是否妥当，其实存在不小的争议空间。近年来，越来越多的案件开始以危险作业罪定罪，甚至部分案件通过辩护实现了出罪。

一、一个普遍存在的法律适用错误

首先要澄清一个基础问题：烟花爆竹是否属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”？

答案是否定的。对此，《刑事审判参考》第1336号案例（易某某非法经营案）作出了权威阐述。该案例明确指出，烟花爆竹制品不属于专营专卖物品和限制买卖物品。该案例对“专营专卖物品”给出了明确的界定标准：专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖，具有国家垄断经营的性质。

烟花爆竹虽然实行许可证制度，但《烟花爆竹安全管理条例》第三条明确规定的是“许可证制度”，而非专营专卖制度。任何符合条件的市场主体均可依法申请经营许可，不存在国家指定的专营企业或专卖体系。因此，烟花爆竹不属于第（一）项规定的专营专卖物品。

然而，实务中大量起诉书和判决书错误地引用第（一）项来认定无证经营烟花爆竹构成非法经营罪。如：苍溪县董某某非法经营烟花爆竹案；在宁都县雷某非法经营烟花爆竹案；漳平市张某非法经营烟花爆竹案；黄梅县胡某某父子非法经营烟花爆竹案等等。

更值得注意的是，部分检察机关在以案释法中也错误宣称“烟花爆竹属于《刑法》第二百二十五条所规定的‘法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’”。

这些判例和观点清楚地表明，实务中将烟花爆竹错误纳入第（一）项的做法并非个别现象，这一错误本身，恰恰是辩护的重要突破口——法律适用错误，足以动摇指控的基础。

二、兜底条款的适用边界

非法经营罪之所以被诟病为“口袋罪”，原因在于《刑法》第二百二十五条第（四）项兜底条款规定，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

兜底条款的适用，应当秉承相当性原则，即与其他项规定是否具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行。换言之，无证经营烟花爆竹若要构成非法经营罪，不仅需要证明其违反了《烟花爆竹安全管理条例》等国家规定，还必须进一步证明该行为具有与专营专卖、许可证买卖、金融业务等前三项行为相当的社会危害性，且严重扰乱市场秩序。

而无证经营烟花爆竹案件，多数是逢年过节少量倒卖的行为，金额大多不高，难以认定对市场秩序造成严重破坏。

三、烟花爆竹类案件的社会危害性主要不在市场秩序

无证经营烟花爆竹的危害是什么？直观来看，是储存、运输、经营过程中的安全风险——可能引发爆炸、火灾，造成人员伤亡和财产损失。这种危害，指向的是安全生产法益和公共安全法益，而非市场经营秩序法益。

这与第（一）项至第（三）项行为存在本质区别。非法经营烟草、外汇、证券等行为，侵害的是国家对特定行业的垄断经营秩序或金融管理秩序，具有系统性、规模化的市场破坏力。而无证经营烟花爆竹，往往是零散、小规模的个体行为，其危害更多地体现为个案中的安全生产风险，而非对整体市场秩序的冲击。

当行为的实质危害性主要在于安全生产领域时，以非法经营罪的兜底条款入罪，实际上发生了法益侵害的错位。这也是为什么《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪后，大量烟花爆竹案件转而以该罪定罪的原因——危险作业罪保护的恰恰是生产安全法益。

四、危险作业罪的兴起与非法经营罪的限缩

从近两年的司法实践来看，无证经营烟花爆竹案件以危险作业罪处理已形成明显趋势。例如，灵宝市人民法院2025年审结的张某、姚某案，被告人未经许可擅自经营、储存烟花爆竹，被以危险作业罪判处有期徒刑六个月、缓刑一年；洪江法院审理的石某某案，被告人在居民集中居住区内储存烟花爆竹，也被以危险作业罪定罪。

这一趋势表明，司法机关正在逐步认识到：无证经营烟花爆竹的主要危害在于安全而非市场秩序，适用危险作业罪比适用非法经营罪更为准确。当然，不构成非法经营罪并不意味着一定构成危险作业罪，两罪不是非此即彼的关系。危险作业罪要求具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，比如洪江法院石某某案，系因储存烟花爆竹的位置是居民集中居住区。若烟花爆竹的运输、仓储、销售等环节均不具有重大现实危险，那此类情形的无证经营烟花爆竹行为不构成犯罪。

需要说明的是，目前司法实践中仍存在以非法经营罪判决的案例，各地标准并不统一。这恰恰说明这一领域存在辩护空间，也凸显了从理论层面厘清兜底条款适用边界的现实意义。本系列后续将继续围绕成品油、非法买卖外汇、超范围经营等领域的出罪问题展开分析，敬请关注。