挪用公款罪
案例1：
苏豫鲁挪用公款案—— 二审宣告无罪的案件如何适用 法律
一、基本案情
被告人苏豫鲁:男,49 岁,汉族,原系安徽省经济协作开发总公司副总经理。因涉嫌犯挪用公款罪,于 1996 年 5 月 18 日被逮捕,后被取保候审。1996年9 月16 日,安徽省合肥市人民检察院以被告人苏豫鲁犯挪用公款罪、贪污罪,向安徽省合肥市中级人民法院提起公诉。
安徽省合肥市人民检察院起诉书指控:被告人苏豫鲁在 1995 年 7 月至 10 月间,利用其担任安徽省经济协作开发总
公司副总经理管理公共财物的职务便利,挪用公款13 万元投入期货交易市场进行营利活动,数额巨大。案发后,其亲属代其还5万元,尚余7.4055万元未退还,其行为构成挪用公款罪和贪污罪,应数罪并罚。
安徽省合肥市中级人民法院经公开审理查明:
被告人苏豫鲁在任安徽省经济协作开发总公司副总经理兼北京分公司经理期间,于 1993 年 5 月代表北京分公司与北京市五金矿产进出口公司签订了购销三合板合同。因对方违约,北京分公司提起诉讼。被告人苏豫鲁受委托代表公司
处理该项诉讼事宜,其委托上海第二律师事务所的律师为诉讼代理人,并向该所支付诉讼代理费 23 万余元。同年 12月 25 日,安徽省经济协作开发总公司以司总字(1994)1 号文,决定将“北京分公司”更名为“北京公司”(但未到有关部门办理更名手续),并免去苏豫鲁“北京分公司”的经理职务,但仍委托其处理诉讼事宜。1995 年 5 月,经法院审理,北京分公司(即北京公司)胜诉,并得到返还定金及利息计 546 万余元。同年 7 月 20 日,被告人苏豫鲁用原“北京分公司”公章,私自与北京新华证券咨询有限公司合肥分公司签订期货交易协议书,并向该公司提供法人开户相关的有效证件,开设了期货交易 H1088 资金帐户。同时以“北京分公司”的名义,委托、授权经纪人进行期货交易并进行资金调拨。此后,被告人苏豫鲁找到上海第二律师事务所,称公司现在资金困难,原支付诉讼代理费用过高,请求退还部分诉讼代理费。对方表示同意,并于 1995 年 7 月 27 日按苏豫鲁的要求及提供的帐户,汇款 10 万元至新华证券咨询有限公司合肥分公司 H1088 帐户上。同年 10 月 5 日和 10 月 18 日,被告人苏豫鲁先后从安徽省经济协作开发总公司的胜诉款中,以差旅费的名义提取现金人民币 1 万元,电汇 2 万元,全部汇
至新华证券咨询有限公司合肥分公司 H1088 帐户用于期货交易活动。此外,被告人苏豫鲁还于 1995 年 8 月 3 日、9 月 28 日、1996 年 3 月 4 日分 3 次将私款人民币 3 万元也打入 H1088 帐户进行期货交易。综上,被告人苏豫鲁共动用公款人民币 13 万元进行期货交易,案发时,H1088 帐户上余额 5945 元,亏损 124055 元。
安徽省合肥市中级人民法院认为:苏豫鲁身为国家工作人员,利用职务之便,挪用公款人民币 13 万元进行营利活动,亏损 124055 元,其行为构成挪用公款罪;案发后,其亲属代为退还人民币 5 万元,尚有 74055 元不能退还,对此应以贪污罪论处。
安徽省合肥市中级人民法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第一款第(一)项、第三条第一款、第十二条和 1979 年《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,于 1997 年 8 月 19日判决如下:
1.被告人苏豫鲁犯贪污罪,判处有期徒刑十年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年,决定执行有期徒刑十二年。
2.赃款 74055 元继续追缴。
一审宣判后,被告人苏豫鲁不服,以其动用公款 13 万元进行期货交易,是代表
单位开展正常经营活动,其行为不构成犯罪为由,提出上诉。
安徽省高级人民法院经审理查明:
上诉人苏豫鲁用公款 13 万元人民币进行期货交易,并造成 124055 元的亏损一节属实,但苏豫鲁提出公司搞期货交易的建议,曾得到该公司部分负责人的认可;上海第二律师事务所退还的 10 万元诉讼代理费,是苏豫鲁以单位资金困难要求对方退回的;期货交易部门提供的苏豫鲁登记的手续是以法人单位办理开户的;且在交易期间,未见苏豫鲁在该帐户提取现金供个人使用。据此,原判认定苏豫鲁擅自动用公款 13 万元进行期货交易,是挪用公款进行个人营利活动,缺乏事实依据,不予认定。原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足,检察机关指控的犯罪不能成立。
安徽省高级人民法院认为:原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足,检察机关指控的犯罪不能成立。安徽省高级人民法院依照<中华人民共和国刑事诉讼法>第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项的规定,于 1999 年 2 月 25 日判决如下:
1.撤销合肥市中级人民法院(1996)合刑初字第128 号刑事判决:
2.上诉人苏豫鲁无罪。
二、主要问题
1.被告人苏豫鲁的行为是否构成挪用公款罪?
2.本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和一百六十二条第(三)项的规定?
三、裁判理由
(一)被告人苏豫鲁的行为是否构成挪用公款罪
根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定,挪用公款罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过 3 个月未还的行为。根据本款的规定,挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件:一是利用职务上的便利;二是挪用公款;三是归个人使用。三个要件缺一不可。本案被告人苏豫鲁作为安徽省经济协作开发总公司副总经理。动用公款进行期货交易活动,在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件,本案的焦点是被告人苏豫鲁是否具备挪用公款归个人使用的要件,即苏豫鲁所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。经审查,根据现有证据不能排除被告人苏豫鲁所进行的期货交易活动是为公司开展的业务活动。理由如下:1.被告人苏豫鲁称,其作为安徽省经济协作开发总公司副总经理,做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节虽该公司一位主持工作的副总经理不证实,但该公司另一副总经理证实,并证实当时未研究资金问题。2.苏豫鲁所进行的期货交易是以“北京分公司”的名义登记进行的,而不是以个人名义登记进行的。3.在期货交易经营初期营利几万元后,被告人苏豫鲁没有占为己有。4.案发后,检察人员带苏豫鲁去交易所以私人名义取余款 5945 元时,期货交易所以该帐户是法人帐户为由,拒绝苏豫鲁以个人名义领取。这说明,苏豫鲁以私人名义取款在客观上是不可能的。据此,认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据不足。
综上,被告人苏豫鲁挪用公款 13 万元从事期货交易活动,事实清楚,证据充分,但认定其挪用公款归个人使用的证据不足,故不能认定其行为构成挪用公款罪,因此,亦不能构成贪污罪。安徽省高级人民法院认定检察机关指控苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足,宣告苏豫鲁无罪的判决是正确的。
(二)本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和一百六十二条第(三)项的规定本案二审法院经审理,认定检察机关指控被告人苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足。根据刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判”的规定,本案可以在查清事实的基础上改判;也可以撤销原判,发回原审人民法院重新审判。此案自 1996 年 5 月 6 日立案,经过 1997年 8 月 19 日一审,至 1998 年底,检察机关和一审法院做了大量工作,经过反复补查,仍未取得能够排除苏豫鲁挪用公款为公司进行期货交易活动这一情节的证据。所以,该案的事实已经查清,只是根据已查清的事实,不能认定苏豫鲁的行为构成挪用公款罪。如果要认定苏豫鲁的行为构成挪用公款罪,必须有能够认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据,而控方没有提供这方面的证据,故属于证据不足,指控的犯罪不能成立。在这
种情况下,发回原审法院或由检察机关撤回起诉及补充侦查已无可能,故没有必要撤销原判,发回重审。所以,安徽省高级人民法院根据刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项的规定宣告苏豫鲁无罪是正确的。如果将来检察机关能够提出新的证据,可重新起诉,法院仍可依法审理。
案例2：韩义昌徇私舞弊 、 挪用公款案—— 滥用职权释放犯罪嫌疑人并将公款出借搞 “ 资产解冻 ” 活动造成重大损失的行为应 如何定罪
一、基本案情
被告人韩义昌,男,1942年1月16 日生,原系甘肃省公安厅三处处长兼保安协会会长。因涉嫌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪,于1995 年 1 月 21 日被逮捕。甘肃省兰州市人民检察院以被告人韩义昌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪向兰
州市中级人民法院提起公诉。
兰州市中级人民法院经公开审理查明:被告人韩义昌在担任甘肃省公安厅三处处长期间,听信社会流言,积极参与“国民党逃离前遗留大陆资产解冻”活动。1994 年 2 月,韩义昌就“资产解冻”问题向时任甘肃省公安厅厅长的贺明保(已被判刑)作了书面报告,贺批示“同意立案”。1994 年 9 月,韩义昌得知有一办理“资产解冻”的人唐运斌被西峰市公安局拘留,即持省公安厅介绍信于 9 月 21 日与胡昌全等人赶赴西峰市,将唐释放,并为其办理了兰州市城关区居民身份证。同年 10 月至 11 月,唐运斌向韩义昌提出借款用于“资产解冻”。韩义昌利用职务之便先后两次将本处管理的公款人民币 230,000 元交由唐运斌使用。同年 12 月,韩义昌再次指派其下属工作人员将公款人民币 40,000 元汇给唐运斌使用。上述款项被唐运斌用于支付租车费、偿还个人债务和挥霍。
兰州市中级人民法院认为:被告人韩义昌身为司法工作人员,对明知是有罪的人而故意包庇,同时还利用职务上的便利,挪用公款供他人进行非法活动,致使巨额公款无法追回,其行为已分别构成徇私舞弊罪和挪用公款罪。兰州市中级人民法院依照 1979 年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第五十三条第一款、第六十条、第六十四条及全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第二条第一款第(一)项、第三条的规定,于 1996 年 6 月 4 日判决如下:
1.被告人韩义昌犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑五年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年;犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权.利终身,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身;
2.随案移送的赃款人民币 8917 元、美元 586 元,依法没收。
一审宣判后,被告人韩义昌不服,向甘肃省高级人民法院提出上诉。
甘肃省高级人民法院经审理认为:上诉人韩义昌身为甘肃省公安厅三处处长兼省保安协会会长,对“资产解冻”这样明显的骗局失察,代表单位参与“资产解冻”,其滥用职权,释放犯罪嫌疑人唐运斌以及将公款借给唐运斌的行为均是参与“资产解冻”的严重渎职行为,已构成玩忽职守罪。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,但定罪、处刑及适用法律不当;且从韩义昌家中查获的人民币8917 元、美元 586 元,并非赃款,原审判决没收于法无据。甘肃省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定,于 1998 年 7 月 20 日判决如下:
1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院(1996)刑三初字第011号刑事判决;
2.韩义昌犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年;原判没收的人民币 8917 元、美元 586 元返还韩义昌本人。
二、主要问题
1.滥用职权,释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为,应如何定罪?
2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产?
三、裁判理由
(一)被告人韩义昌的行为构成玩忽职守罪
对被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌和将公款借给唐使用的行为,兰州市中级人民法院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪,而甘肃省高级人民法院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为,甘肃省高级人民法院的判决是正确的。其一,韩义昌释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根据1979 年刑法第一百八十八条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为,即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判;在主观上,出于徇私的动机,并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中,徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事;有的是贪图钱财;有的是泄愤报复;还有的是贪图女色。
本案中,被告人韩义昌明知唐运斌因涉嫌贩卖假币等问题被收审,却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的,进而指使西峰市公安局将唐释放,其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看,韩义昌释放唐是上当受骗,误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要,而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件,故韩义昌释放唐运斌的行为不构成徇私舞弊罪。
其二,韩义昌借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用”,是指未经合法批准,擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用,其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动”,如果是挪用公款给他人进行非法活动,挪用人在主观上须是明知的。本案中,被告人韩义昌在借款给唐运斌之前,公安厅领导已有批示,并非韩义昌擅自批准借款,且唐运斌以搞“资产解冻”为名借款,韩义昌并不知道此款用于非法活动。一审法院认定被告
人韩义昌挪用公款给他人从事非法活动是不当的,其借款给唐运斌的行为,不构成挪用公款罪,未能归还部分因此亦不构成贪污罪。其三,韩义昌的行为构成玩忽职守罪。
纵观全案,被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机,即为了搞“资产解冻”工作。因被告人韩义昌一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失,而非故意。韩作为公安厅的处长,在处理诸如“资产解冻”这类问题时,理应认真查证,但其却严重违背职责,轻信他人谎言,并积极参与“资产解冻”,释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用,致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。需要指出的是,被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌的行为,按照 1997 年刑法第三百九十七条的规定,符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在 1997年刑法施行前,而1979 年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为,并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外,对于玩忽职守罪的处刑,1979 年刑法轻于 1997 年刑法,根据 1997 年刑法第十二条第一款的规定,本案应适用 1979 年刑法,以玩忽职守罪处罚。
(二)韩义昌的个人合法财产不应没收
刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。据此,刑法规定追缴被告人违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物,对此应予以追缴或责令退赔;二是违禁品和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物,对此应予以没收。本案中,侦查机关移送的财物中有从被告人韩义昌处扣押的人民币 8917 元及美元 586 元等,此均属韩义昌的个人合法财产,并未用于犯罪活动,故依法不能没收,也不能作为追缴的对象。虽然被告人韩义昌玩忽职守,将公款借给唐运斌,致使国家利益遭受重大损失,但该笔款项系被唐运斌非法占有,并非由韩义昌占有。依法只能向唐运斌追缴,而不是向韩义昌追缴。
案例3：陈超龙挪用公款案—— 以假贷款合同掩盖挪用公款的行为如何定罪
一、基本案情
被告人陈超龙,男,30 岁,原系中国建设银行广东省罗定市支行广海办事处负责人。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪,于 1996 年 2 月 15 日被逮捕。广东省云浮市人民检察院以被告人陈超龙犯挪用公款罪、贪污罪,向云浮市中级人民法院提起公诉。
云浮市中级人民法院经公开审理查明:
1994 年 4 月至 12 月,被告人陈超龙先后收到罗定市城南经济发展公司、罗定市交通局养征站、罗定市罗城镇细坑居委会、罗定市居民谭某等单位和个人储户存人广海办事处的委托贷款共计人民币 75.5 万元,全部不入帐,归其个人使用。为掩盖犯罪,又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的 73 万元,到案发时止,尚有储户谭某存人的委托贷款 2.5 万元未归还。由于被告人陈超龙偷支储户存款,致广海办事处的库存现金与帐面不符。被告人陈超龙为了达到帐款相符,隐瞒其侵占公款的罪行,于 1995 年 11 月至 12 月,指使梁甲、梁乙、陈某三人与广海办事处签订了共计 55 万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款 55 万元。
1994 年 10 月 18 日,被告人陈超龙收到贷款户范某归还广海办事处的贷款10 万元后,既不交回单位也没有入帐,私自将 10 万元投入股市买卖股票,占为己有。
综上所述,被告人陈超龙挪用公款 73 万元,贪污公款 67.5 万元。将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后,被告人陈超龙退出赃款 110200.42 元,尚有 564799.58
元无法归还。云浮市中级人民法院认为:被告人陈超龙在任中国建设银行罗定市支行广海办事处负责人期间,利用职务上和工作上的便利,采取收款不入帐、签订虚假贷款合同等手段,将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金挪
用 73 万元、侵吞67.5 万元,数额均特别巨大,其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪,应实行数罪并罚。犯罪情节特别严重,应依法严惩。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第(一)项、第三条第一款和 1979 年《中华人民共和国刑法》第六十四条、第五十三条第一款的规定,于 1997 年 9 月 22 日判决如下:
被告人陈超龙犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年;决定执行死刑,剥夺政治权利终身。
一审宣判后,陈超龙不服,以原判认定贪污与事实不符为由提出上诉。其辩称:由于动用委托贷款 75.5 万元,长期不能返还,就采用偷支储户存款的方法应付返还,使得广海办事处库存现金出现亏空 55 万元;因为 1995 年底要搞平衡,搞假合同作虚假贷款 55 万元以填平亏空;这实际是用后次挪用公款偿还前次挪用的公款,挪用公款数额应是 55 万元,连同范某的贷款 10 万元,共挪用公款 65 万元。
广东省高级人民法院经审理查明:
上诉人陈超龙利用职务之便,将单位和个人的委托贷款、借款 75.5 万元及贷款户归还广海办事处的贷款 10 万元,全部不入帐。将上述共计 85.5 万元用于经营汽车运输、赌博、炒股以及购买房子、家具等。贷款期满后,陈超龙采用自制取款凭条偷支储户存款的手段归还委托贷款或借款。至 1996 年 1 月 2 日止,尚有 12.5 万元没有归还。上诉人陈超龙由于长期偷支储户存款用于归还单位和个人的委托贷款或借款,使广海办事处库存现金与帐面不符,帐面大于实有款数 55 万元。为了达到帐款相符,掩盖其挪用公款及应付支行的检查,于1995年11月至12月间,指使梁甲、梁乙、陈某与广海办事处签订假贷款合同,办理假贷款 55 万元手续并入帐,冲减库存现金,增加贷款余额,从而侵吞公款 55 万元。
广东省高级人民法院认为:上诉人陈超龙挪用公款 85.5 万元,贪污公款 55 万元。其中挪用的公款已归还 73 万元,未归还 12.5 万元。未归还部分不再以贪污论处,应列为挪用公款数额。因此,贪污公款数额应为 55万元。挪用公款、贪污数额均特别巨大,应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于 1998 年8 月 13 日裁定如下:驳回上诉,维持原判。
广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为:被告人陈超龙身为国有银行干部,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,其行为构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大,案发后不能归还,给国家造成重大经济损失,应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实充分。审判程序合法。但是被告人陈超龙签订 55 万元的假贷款合同以冲减库存现金的行为,实际是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的,是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,最终无法使帐面平衡,不能实现侵吞的目的。因此,认定被告人陈超龙挪用这部分公款的行为为贪污罪,定性不准。依照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款之规定,于 1999 年 12 月 10 日判决如下:
(一)撤销广东省高级人民法院的刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院刑事判决中对被告人陈超龙犯贪污罪的定罪量刑部分;
(二)被告人陈超龙犯挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。
二、主要问题
1.挪用公款罪与贪污罪如何区分?
2.以假贷款合同掩盖挪用公款不能归还的行为,如何定罪?
三、裁判理由
贪污罪与挪用公款罪的犯罪主体相同,主观方面都是出于故意,客观方面均是利用了职务上的便利,在客体上都是对公共财产权的侵犯,两罪在很大程度上有相似之处。正确处理本案的关键,是对以假贷款合同将银行贷款帐面平衡,以应付检查的行为性质的认定,即其行为侵犯的是公共财产权的哪一部分?贪污罪与挪用公款罪的区别在于:首先,二者对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的四种权能,即占有、使用、收益、处分权,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为人总会在帐面留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐,通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
从本案的情况看,陈超龙为了掩盖亏空现金 55 万元的事实,让梁甲、梁乙、陈某办理假贷款 55 万元,以平广海办事处的帐。表面看,他把帐搞平了。但是,梁甲等人却欠下了银行 55 万元的贷款,银行终究是要按贷款协议收回贷款的。事实也是如此,银行发现这么多贷款没有归还后,即找梁甲等人,要他们归还贷款。这三人又找到陈超龙和他的家人,让他们写下了 55 万元的欠条。也正由此才确定了贷款合同的真与假。从上述情况看,陈超龙为了掩盖挪用公款的事实,让梁甲等人搞假贷款并入帐,并不能算真正把帐搞平。范某归还的贷款 10 万元,陈超龙没有入帐,用去炒股,这也未能把帐搞平。因为帐上还挂着范某欠贷款 10 万元,银行还要找范归还贷款,且范某归还贷款时,广海办事处主管会计朱某在场,陈超龙没有将此款入帐,朱某曾追问陈超龙,陈超龙说过他将此款用了。因此,这 10 万元也不能认定为陈超龙已将其据为己有。因此,从被告人陈超龙的作案手段看,反映出其行为不是侵吞,是较典型的挪用公款行为。同时,本案赃款的去向也能从侧面表明挪用公款的性质。被告人陈超龙挪用
公款以后主要用于搞汽车运输、炒股、购买房子等,没有证据证明其没有归还的主观故意。陈超龙搞委托贷款没有入帐,贷给、借给他人或自己使用,是一种用帐外客户资金非法拆借的行为,在委托贷款到期无法归还时,他采用偷支储户存款的方式用银行的钱归还委托贷款,构成了挪用公款的行为。对于挪用公款不退还的,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定,“……挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”。由于本案一审期间,1997 年刑法还未施行,因此,一审法院按照当时的法律,认定被告人陈超龙挪用公款 75 万元中,2.5万元未归还,加上收回贷款户范某的 10 万元未入帐,以及以虚假贷款合同平帐的55万元,共贪污公款67.5万元,构成贪污罪,是有依据的。但将被告人陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金的 55 万元,在认定挪用公款罪和贪污罪时,重复计算,是错误的。本案二审期间,1997 年刑法已公布实施。根据 1997 年刑法,挪用公款数额巨大不退还的,不再以贪污罪论处。根据从旧兼从轻的原则,本案应适用 1997 年刑法。二审法院注意了 1997 年刑法实施以后,挪用公款不能退还的不再以贪污论处的法律规定,未将陈超龙挪用公款未归还的 12.5 万元认定为贪污罪,但对陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金,增加了贷款余额、使得广海办事处的帐面平衡的 55 万元的事实,仍认定为
贪污,是不妥的,属于重复计算。我们认为,以假贷款 55 万元的合同掩盖挪用同样数额公款的行为,实际仍是原挪用公款 55 万元不能归还,实际并未增加挪用或者贪污的数额。被告人陈超龙只是为了应付支行的检查,找到梁甲、梁乙、陈某等人,让他们签订了假贷款合同,办理了假贷款 55 万元,以冲减现金的亏空,使帐面与现金平衡。但这样以来,银行帐上仍存在应收回的贷款55万元,这55万元应纳入未归还的数额,即原已挪用的公款数额,实际并未增加或者减少。
综上,从该案被告人陈超龙的主观故意、作案手段、赃款去向等方面看,陈超龙以虚假贷款合同掩盖 55 万元的行为属于挪用公款的性质。因此,最高人民法院复核对第二审审法院认定被告人贪污公款 55 万元依法改判,以挪用公款罪判处被告人陈超龙无期徒刑,剥夺政治权利终身。
案例4：王正言挪用公款案—— 以使用变价款为目的挪用公物的行为是否构成挪用公款罪
一、基本案情
被告人王正言,男,1949年1月31 日生,原系上海机械进出口集团实业公司出口材料部经理。因涉嫌犯挪用公款罪,于 1999 年 3 月 19 日被逮捕。上海市静安区人民检察院以被告人 2EJt!言犯挪用公款罪,向静安区人民法
院提起公诉。
静安区人民法院经公开审理查明:
1993 年 10 月至 1998 年 1 月,被告人王正言任上海机械进出口集团实业公司(以下简称实业公司)出口材料部经理,负责经营有色金属、黑色金属等原材料业务。
1995 年11 月,经单位领导同意,被告人王正言将实业公司99.235 吨电解铜出借给上海市有色金属铜带分公司(以下简称铜带分公司)使用,1997 年 4 月借铜合同履行完毕。但这批铜仍置放在铜带分公司。
1995 年初,被告人王正言经人介绍认识了南京市金属材料总公司(以下简称南京总公司)兰州公司(以下简称兰州公司)个人承包经营者邱耀南,至同年 8 月,由被告人王正言经手实业公司与兰州公司两次发生购销业务。在履约过程中,兰州公司违约,欠实业公司货款人民币 180 万元。实业公司领导于 1996 年专门责成王正言和单位职工孙志高向邱耀南追讨,经多次催讨未果。不久,邱耀南去向不明。同年底,王正言和孙志高至南京总公司,要求确认兰州公司的债务。负责接待的人员告知兰州公司名义上挂靠在南京总公司,实际上是邱耀南个人承包经营,债权债务应由兰州公司自行负责。为了找到邱耀南,被告人王正言于 1997 年 5 月在南京通过他人认识了邱的朋友胡一信,同时,又认识了胡的朋友姚永康。胡、姚分别系南京情侣服饰设计中
心和扬子江资源经济开发总公司的个人承包者,当时均发生经营资金短缺的困难。王正言通过胡与在外地的邱耀南通了电话,邱耀南要王正言想办法替他先向实业公司归还 100 万元的货款,并答应在同年 7、8 月间归还王正言垫付的钱款。为了减轻未追回货款的压力,王正言产生了将铜带分公司归还本单位的近 100 吨电解铜变价后替邱还债的意图。2EiE 言同胡、姚策划,由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜借用变价,变价后,其中 40 吨电解铜的变价款由王正言用于为邱归还所欠实业公司的部分货款,其余变价款归姚、胡在经营活动中使用。
1997 年 5 月 12 日,被告人王正言按照与姚、胡的策划,在南京擅自以实业公司出口材料部的名义与扬子江公司签订了出借电解铜 100 吨的协议。至同月底,王正言与姚、胡一起将 99.235 吨电解铜分 4 次予以变卖,得款人民币 226.975309
万元,用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。至案发时止,王正言归还了人民币 124 万元,尚有 102 万元未予归还。静安区人民法院审理后认为:被告人王正言系国家工作人员,利用职务之便,擅自挪用公款,归个人用于营利活动,情节严重,且至今未予归还的数额巨大,严重侵犯国有企业的资金使用权,损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。检察机关指控被告人王正言的犯罪事实清楚,证据确凿充分,定性准确。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款和第六十四条的规定,于 1999 年 12 月 21 日判决如下:
1.被告人王正言犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;
2.追缴赃款人民币一百零二万元,发还实业公司。
宣判后,被告人王正言不服,上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理认为:一审判决认定上诉人王正言犯挪用公款罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于 2000 年 3 月裁定如下:驳回上诉,维持原判。
二、主要问题
被告人王正言挪用本公司公物电解铜予以变卖,将所得款项归个人使用的行为是否构成挪用公款罪?
对此,有两种对立意见:
一种意见认为,被告人的行为不能以犯罪论处。理由是:第一,挪用公款罪客观方面通常表现为行为人从挪用行为实施时犯罪对象直指公款,最后使用的也是被挪用的公款,是一个从公款到公款的过程。而本案被告人虽然最终使用的是电解铜的变价款,即公款,但从其行为一开始,犯罪对象的指向是特定物电解铜,是公物,它是一个从公物到公款的过程。因而被告人的行为不符合挪用公款罪的客观方面的特征;第二,从现在查明的事实和证据看,被害单位的帐上损失的是近100 吨电解铜的库存,是物,而不是近 100 吨电解铜的价款。因此,事实上也应认定被告人挪用的是被害单位的公物;第三,被告人的行为发生在 1997 年刑法颁布之前,最高人民法院、最高人民检察院原来在《关于执行(关于执行惩治贪污罪、贿赂罪补充规定)若干问题的解答》(以下简称解答)第二条第五项中规定,挪用公物归个人使用,一般由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。1997年刑法对挪用公物行为未有定罪科刑的规定。依照刑法第十二条从旧兼从轻的原则和第三条法律无明文规定不得追究刑事责任的原则,被告人的行为不能以犯罪论处。
另一种意见认为,被告人的行为构成挪用公款罪。因为,被挪用的电解铜不是被害单位的物品,而是商品,可以在流通领域变价,并且被告人的行为从挪用行为一开始,就明白无误地指向电解铜的变价款。事实上,被告人最终也使用了电解铜的变价款,而不是电解铜。因此,被告人的行为符合挪用公款罪的特征。
三、裁判理由
侵犯财产使用权的挪用性质犯罪,在我国刑法中共有三种,分属侵犯财产罪和贪污贿赂罪,前者为挪用资金罪、挪用特定款物罪,后者为挪用公款罪。对于国家工作人员挪用公物的行为,如何适用刑法?一般认为,如果挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定物品归非个人使用的,可以按照刑法第二百七十三条规定的挪用特定款物罪追究刑事责任,如果挪用特定款物归个人包括私有公司、企业使用的,则按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪处刑。由于 1997 年刑法没有规定挪用一般公物罪,所以挪用一般公物的,不能以犯罪论处。实践中,往往有国家工作人员挪用公物然后予以变卖,使用所得款项的情况发生,这种行为从形式上看,与纯粹的挪用公款或者挪用公物行为不同,有一定的特殊性,因此,必须把行为过程联系起来,整体把握行为的本质,才能准确判定行为的性质。我们认为,挪用公物予以变现归个人使用的行为,其本质与一般的挪用公款行为是一致的,构成犯罪的,应以挪用公款罪论处。就本案而言,被告人王正言的行为构成挪用公款罪。理由是:
其一,公物一旦进入流通领域,它就成了商品。商品具有价值和使用价值两个基本属性。区分行为人的行为是挪用公物还是挪用公款,必须与商品的属性联系起来判断。如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值,那么其行为构成挪用公物,反之,如果追求的是公物的价值,那么其行为就构成挪用公款。挪用公物予以变现使用的行为追求的是公物的价值,其性质应是挪用公款。
其二,挪用公物是指利用职务之便,挪用国家机关、国有企事业单位的物品,擅自归自己使用,超过一定期限未归还的行为。行为人在实施挪用行为时追求的是公物的使用价值。正因为追求的是公物的使用价值,因而被挪用的公物一般不会进入流通领域,不会实现其价值,案发时往往还在行为人的实际控制之下,社会危害相对较轻,因此,一般由主管部门按政纪处理。最高人民检察院 2000 年 3 月公布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中对“挪用非特定公物归个人使用的行为”不以挪用公款罪论处的规定,就是指这种以追求公物使用价值为目的的挪用非特定公物的行为,而不应当理解为也包括以追求实际使用公物的变价款为目的的挪用非特定公物的行为。
其三,挪用公物予以变现并使用的行为,行为人在实施挪用行为时追求的就是公物的价值,公物被挪用后,往往通过进入流通领域实现其价值,变现的款项又为行为人擅自使用。在这种情况下,可以说行为人挪用的公物已不是具有使用价值意义上的物,而是公物价值的载体,即公款。行为人将公物予以变现,则公物转化为公款,而且行为人最终也使用了该公款,这尽管是一个从公物到公款的过程,但本质上与挪用公款是一样的,完全符合挪用公款的一切特征,故应当依法以挪用公款罪论处。
其四,就本案而言,被告人王正言从实施挪用行为时起,追求的就不是近 100吨电解铜的使用价值,事实上被告人王正言和姚永康、胡一信也根本不需要电解铜,其追求的是近100吨电解铜的价值,此时的近100吨电解铜已成为相应价款的载体,直接体现为226 万余元公款,最后被告人王正言将电解铜予以变卖,擅自将所得款项用于他人的经营活动,并有巨额资金至案发时未能归还。可以说,被告人的行为完全具备了挪用公款罪的主客观要件。
最后,透过挪用公物变现归自己使用的现象看清其挪用公款的本质,对于正确和充分运用刑法打击各种形式的利用职务便利侵犯公共财产犯罪,具有重要意义。如果行为人利用职务之便,将公共财物恣意变卖,并擅自使用变卖价款而不受到刑事追究的话,那么国有资产的管理将实际不再存在,也放纵了有意或者无意规避法律的犯罪分子,属于机械执行法律,执法者成了“法律的工匠”,无疑有悖于刑法的立法本意。因此,一、二审法院适用刑法第十二条第一款、第三百八十四条第一款和第六十四条之规定,以挪用公款罪判处被告人王正言有期徒刑,追缴赃款发还被害单位是正确的。
案例5：梁某挪用公款 、 张某挪用公款 、 盗窃案—— 如何通过客观行为判断行为人主观上的非法占有目的
一、基本案情
被告人梁某,女,31 岁,汉族,原系某国家机关老干部局行政处财务科会计。因涉嫌犯挪用公款罪,于 1999 年 10 月 20 日被逮捕。
被告人张某,男,37 岁,汉族,无业。因涉嫌职务侵占罪,于 1999 年 9 月 24 日被逮捕。北京市人民检察院第一分院以被告人梁某犯挪用公款罪、张某犯挪用公款罪、盗窃罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。被告人梁某对指控其犯挪用公款罪的事实未提出异议;其辩护人提出,梁某挪用公款事出有因,且归还了公款人民币 145 万元,其单位管理制度不严格,亦应负一定责任,梁某又系投案自首,对其应从轻、减轻处罚。被告人张某及其辩护人辩称,张某在挪用公款的共同犯罪中起次要作用,主
动归还了部分挪用的公款,且坦白罪行;张某不构成盗窃罪,应认定为职务侵占罪,系从犯,认罪态度好,请求从宽处理。
北京市第一中级人民法院经公开审理查明:
(一)1996 年 8 月至 1999 年 9 月间,被告人梁某伙同被告人张某,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利,采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段,使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中,先后 150 余次提款、转款共计人民币 670 万元,梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动,小部分赃款被二人挥霍。其间,因单位用款,二被告人恐罪行败露,先后拿出人民币 145 万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币 520 余万元。1999 年 10 月 8 日,在司法机关接到群众举报,告知梁某所在单位,单位对其经管的帐目进行核查时,梁某向单位投案。案发后追缴人民币 23 万元,扣押铃木牌吉普车一辆,价值人民币 22 余万元。
(二)1991 年初,被告人张某与关俊武、高杰(均已判刑)预谋盗窃高杰驾驶的北京乐达利实业公司(以下简称乐达利公司)的丰田海文斯牌面包车(价值人民币29 万元),张某联系了销赃,高杰配制了该车的钥匙。同年 5 月 15 日 18 时许,高杰因公将该车停放在本市丰台区百乐酒店停车场并通知了张某、关俊武,关俊武用配制的钥匙将车开出,与张某等人到河北省销赃,赃款被瓜分。
北京市第一中级人民法院经审理认为:被告人梁某身为国家工作人员,被告人张某勾结国家工作人员,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利,侵吞大量公款,其行为已构成贪污罪,且情节特别严重,依法均应惩处。鉴于梁某投案自首,依法可对其减轻处罚;根据张某的犯罪情节,依法应当判处死刑,但鉴于案件的具体情节,对其判处死刑,可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人梁某、张某犯贪污罪的事实清楚,证据确实、充分,但指控其犯挪用公款罪,定性不准,根据二被告人犯罪的手段、情节,均具有侵吞和将公款非法据为己
有的主观故意,符合贪污罪的构成要件,应认定二被告人构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控张某犯盗窃罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定,于 2000 年 10 月 20 日作出判决如下:
1.被告人梁某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。
2.被告人张某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金人民币一万元,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。
一审宣判后,梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足,定贪污罪不准,量刑过重为由提起上诉;张某服判,未上诉。
北京市高级人民法院经审理后认为,梁某利用职务上的便利,采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改
变公款的所有权,且在私自支出使用公款期间,还陆续归还人民币 145 万元,这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的,原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员,为谋私利,受张某唆使,利用职务便利,采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,挪用公款进行营利活动,梁某与张某的行为均构成挪用公款罪。且挪用公款数额特别巨大,给国家造成严重经济损失,依法应予严惩。鉴于梁某能投案自首,确有悔罪表现,依法可从轻处罚。张某伙同他人秘密窃取私营公司财物,数额特别巨大,其行为亦构成盗窃罪。一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚,证据确实、充分,对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误,适用法律及量刑不当,本院予以纠正。梁某上诉及其辩护人提出原判量刑过重的意见,予以采纳。根据梁某、张某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定,判决如下:
1.维持北京市第一中级人民法院(2000)一中刑初字第 1708 号刑事判决第二项中对被告人张某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金人民币一万元的定罪量刑部分;
2.撤销北京市第一中级人民法院(2000)一中刑初字第 1708 号刑事判决第一项对被告人梁某的定罪量刑部分,第二项中对被告人张某犯贪污罪的定罪量刑部分;
3.梁某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年;
4.张某犯挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金一万元,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,罚金一万元;
5.继续向梁某、张某追缴未归还的赃款人民币 482 万元。
二、主要问题
梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪?三、裁判理由 1979 年刑法没有规定挪用公款罪,之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动的,以贪污罪论处。1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪,并规定挪用公款不归还的,以贪污罪论处。
1997 年刑法规定挪用公款数额巨大不退还的,不再以贪污罪论处,此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的,按贪污罪定罪处罚。从以上情况看,挪用公款罪脱胎于贪污罪,且在一定条件下可以转化为贪污罪,加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处,实践中区分两者的界限存在一定的难度。挪用公款罪与贪污罪在构成要件上虽然相似,但还是有实质性的不同:(1)犯罪主体上,挪用公款罪只能由国家工作人员构成,而贪污罪除了国家工作人员外,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成;(2)主观目的上,挪用公款罪是以非法使用公款为目的,而贪污罪是以非法占有公共财物为目的,这是两罪最本质的区别;(3)客观行为上,挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可,擅自改变公款用途,将公款归本人或他人使用,而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段,挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来;贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法,使财产的所有权发生转移,通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段,以达到其行为从帐目上不被发现,从而占有公共财物的目的;(4)侵犯的客体上,虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系,但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权,是对所有权的不完
全侵犯,贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权,是对财产权的完全侵犯。
司法实践中,两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。本案中梁某利用担任会计的职务便利,支取公款不记帐,销毁银行对帐单和支票存根,但其未采用虚假票据平帐。如果使用虚假票据平帐,帐面与实际资金情况一致的,这样对于单位来说,其帐上的资金已被用于合理的支出,帐上已没有这笔款,这样行为人支取公款的行为被完全掩盖,其可以达到侵吞公款的目的,这种情况才属于真正意义上的平帐。而在本案中,虽然从单位帐面上看似乎是平的,但实际上帐面与库存资金情况根本不符,对于单位来说帐上仍有 670 余万元,而实际上已被梁某支取,这样单位如果用钱,很容易发现帐上的亏空,而该帐户是由梁某分管,她有责任说明,在这种情况下梁某是不能够达到侵吞公款的目的的,她将 145 万元支付单位用款正说明了这一点。因此,梁某尚未做到真正意义上的平帐。当然,是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准,而不是惟一标准。例如,行为人挪用公款后为应付查帐而暂时平帐,不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性;又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽,即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此,对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断行为人的主观故意,除了行为人自己的供述外,更重要的是通过客观外现的行为表现来分析,其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。那么,在本案中,被告人梁某是否具有非法占有公款的主观故意呢?首先,从被告人的供述方面来看,梁某始终辩称自己并非要占有公款,只是私自支出使用公款;其次,从公款的用途看,梁某将赃款大部分给张某用于经营活动,二人挥霍了小部分。如果被告将公款全部或大部分挥霍,那么就根本不存在归还的可能性,其关于将来归还的辩解就不攻自破。但事实上她将大部分用于经营活动,主观上是想要营利,这样存在归还公款的可能性;第三,从公款不归还的理由看,是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还,而不是梁某、张某有能力归还而不归还。“不想还”与“不
能还”反映了行为人不同的主观故意和主观恶性,“不想还”是指行为人有能力归还而不归还,反映出其主观上非法占有的故意,有较大的主观恶性;“不能还”是指行为人想归还但客观上没有能力归还,行为人主观上只有挪用公款的故意,其主观恶性相对较小,不能因公款未还而不问原由就推定行为人主观上要非法占有公款,这种客观归罪对于行为人有失公允,已被新刑法废止。本案中无证据证明二被告人有能力归还而不归还,故不能推定其有非法占有公款的故意;第四,被告人的犯罪行为持续 3 年,作为财会人员,梁某知道其行为很容易被单位发现,她在这么长的时间内完全有时间和机会采取平帐或销毁帐目的手段改变公款的所有权,但她并未采取上述手段,而是让帐目与资金的缺口一直敞着,这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。
综上,我们认为,虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长,但从现有证据看,尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的,二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款,依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定,亦构成挪用公款罪。
案例6： 万国英受贿 、 挪用公款案—— 利用职务上的便利借用下级单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪
一、基本案情
被告人万国英,男,1943 年 12 月 26 日出生,初中文化,原系甘肃省白银市白银有色金属公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪,于1999 年 5 月 28 日被逮捕。2001 年 3 月 28 日被取保候审。甘肃省兰州市人民检察院以被告人万国英犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪,向兰州市中级人民法院提起公诉。被告人万国英辩称,被指控受贿犯罪中收受周明成所送的 2 万元是亲属之问的正常经济往来,不构成受贿罪;被指控挪用公款犯罪,其是借下级单位的钱,不构成挪用公款罪;被指控巨额财产来源不明犯罪,公诉机关没有作全面的调查,并非没有合法来源。其辩护人提出:起诉书指控万国英收受有关单位和个人共计 5.88万元人民币构成受贿罪,不能成立;万国英向疗养院借款的行为并非利用职务之
便,不构成挪用公款罪;指控万国英巨额财产来源不明的数额在减去存款利息、所继承的遗产和接受的赠与后,亦不构成犯罪。
兰州市中级人民法院经公开审理查明:甘肃省白银市白银有色金属公司(以下简称白银公司)是国有公司,被告人万国英系白银公司副总经理。1998 年 3、4 月问,白银公司决定修建安居工程,具体由白银公司下属的建安公司承担,由万国英主管。万国英的妹夫周明成要求万国英帮其承揽部分工程,万国英答应找建安公司经理车某说情。1998 年 5 月,因万国英要出国考察,周明成以出国花费大为由,送给万国英人民币 1 万元。万国英回国后给车某打招呼,让车某关照周明成。周明成因此承揽了白银公司 7600 平方米的安居建筑工程。同年 8 月,周明成再次找万国英,要求承建白银公司的党校建筑工程。万国英指使周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某。周明成由此又承揽了白银公司党校 8400 平方米的建筑工程。1999 年春节前,周明成送给万国英人民币 1 万元。
此外,被告人万国英于 1994 年至 1999 年间先后 9 次收受白银公司公安处、劳资处、生活服务公司综合公司、清洁队及 6 名职工春节期间送的“奖金”、“红包”等共计 3.88 万元。
1997年4月,被告人万国英为炒期货向其分管的白银公司疗养院院长李某提出借公款 5 万元。5 月 2 日,李某让单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出 5 万元转帐支票,交给万国英。万国英将此5 万元及自筹的 15 万元用于炒期货,后获利 7 万元。1998 年 1 月 4 日,万国英归还了上述 5 万元公款。
案发时,被告人万国英家中共有130.228929万元的财产,其中有44.908249万元不能说明有合法来源。
兰州市中级人民法院认为:被告人万国英利用职务上的便利收受他人财物人民币 2 万元,并为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪;万国英利用主管疗养院职务上的便利,挪用疗养院公款 5 万元,进行营利活动,其行为构成挪用公款罪;被告人万国英对所拥有的 44.908249 万元的巨额财产不能说明合法来源,构成巨额财产来源不明罪。万国英归案以后,能如实供述所犯罪行,认罪态度较好,且在案发前归还了挪用的全部公款,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十四条第一款、第三百九十五条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第二项之规定,于 2002 年 10 月 12 日判决如下:
1.被告人万国英犯受贿罪,判处有期徒刑二年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年。
2.来源不明的财产四十四万九千零二十八元四角九分、挪用公款的获利一万七千五百元,共计四十六万六千五百八十二元四角九分予以追缴,上缴国库。
宣判后,万国英服判,不上诉,检察机关不抗诉。判决发生法律效力。
二、主要问题
1.如何区分亲友间正当馈赠与受贿?
对于被告人万国英收受其妹夫周明成 2 万元,万国英辩称属于亲友问的正当经济往来,不构成受贿。在案件处理过程中，司法机关内部也有三种不同意见:
第一种意见认为,周明成是被告人万国英的妹夫,关系特殊,在承揽工程过程中,周明成给万国英现金,无论万国英是否给周明成说情,均属于亲友间的正当馈赠,且从本案查明的事实来看,除此 2 万元外,万国英在 10 多年的每年春节期间都接受过其妹妹万国莲、妹夫周明成的馈赠,共有 2.8 万元,并在巨额财产来源不明罪中将其认定为合法收入,因此,对于万国英收受周明成 2 万元人民币,不应认定为受贿。
第二种意见认为,被告人万国英在 1998 年 5 月收受周明成 1 万元人民币后,利用职务上的便利给建安公司经理车某打招呼,帮助周明成承建了白银公司7600 平方米的安居工程,属于利用职务上的便利收受请托人财物,为请托人谋取利益,应当认定为受贿。但是,在周明成承建白银公司党校建筑工程问题上,万国英并没有出面为周明成说情,对于万国英在 1999 年春节前收受周明成的 1 万元人民币,不应认定为受贿。
第三种意见认为,被告人万国英收受周明成 2 万元人民币,利用职务上的便利帮助周明成承建了白银公司的建筑工程,具有明显的权钱交易性质,应当认定为受贿。
2.利用职务上的便利借用下属单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪?
对于被告人万国英向其主管的下属单位——疗养院借款 5 万元炒期货,是否构成挪用公款罪的问题,司法机关内部在处理过程中也有不同意见:
一种意见认为,被告人万国英所借的 5 万元是白银公司下属单位疗养院的公款,且是经过疗养院院长李某同意的;白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英是分管疗养院,对其下属单位疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权支配;万国英作为一个使用人,事先没有与李某共谋。因此,万国英的行为属于借贷性质,不构成挪用公款罪。
另一种意见认为,白银公司和疗养院是上下级关系,被告人万国英分管疗养院,就对疗养院具有监督、管理的职责,其给疗养院院长李某打电话,要求借款 5万元公款,是利用了其主管疗养院的职务便利挪用公款;其所挪用的款项已用于营利活动,其行为依法构成挪用公款罪。
三、裁判理由
(一)关于区别亲友间的正当馈赠与受贿
国家工作人员与其亲友之间是否存在行贿、受贿关系,有两种不同情况。一种是在财产上有共有关系的亲属,如夫妻之间,父母与经济上未独立的子女之间,不存在行贿、受贿的问题。另一类是在财产上没有共有关系的亲属和朋友之间,可以存在行贿、受贿关系。区分亲友问经济往来是正当馈赠还是受贿,可以从以下几方面条件予以判断:(1)双方关系。根据双方之间有无经济往来及往来次数的多少,判断双方之间是否存在馈赠的基础。(2)经济往来的价款。结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况,根据经济往来的价款的大小,区分是受贿还是馈赠。(3)往来的事由。如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物,国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为的,一般应对双方认定为行贿、受贿关系。
本案中,虽然周明成是被告人万国英的妹夫,双方之间长期存在着正当的经济往来,但是,周明成送 1 万元钱给万国英是因其承揽白银公司安居工程需要万国英帮助;万国英在收受周明成 l 万元以后,给建安公司经理车某打招呼,要求车某在安居工程的发包方面照顾周明成;周明成也承认,因为万国英主管安居工程,只要万国英帮忙,就可以不费什么力气拿到工程,其送钱的实际目的就是为了让万国英在安居工程上给予照顾。万国英收受周明成人民币 1 万元后,利用职务上的便利帮助周明成承揽了白银公司 7600 平方米的建筑工程,权钱交易的性质非常明显,应当认定为受贿。关于 1999 年春节被告人万国英收受周明成所送人民币 1 万元一事,虽然万国英没有在周明成承揽白银公司党校建筑工程上亲自出面为周明成说情,但在周明成为承揽党校建筑工程之事找万国英寻求帮助时,万国英明确对周明成讲,发包党校建筑工程的人都知道周明成是其妹夫,指点周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某办理承揽事宜。万国英的这一行为明显具有为周明成谋利的性质。这种权钱交易的受贿性质与亲友间的正当馈赠行为有本质的区别。
(二)被告人万国英利用职务上的便利“借”用下属单位 5 万元公款用于炒期货的行为,构成挪用公款罪
被告人万国英向其分管的疗养院院长李某提出借 5 万元,李某安排本单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出 5 万元转帐支票,交给万国英用于个人炒期货。由于万国英不是出于生活所需借款,借款对象和数额也不符合财务规定,万国英的行为肯定不是借用公款,但是,万国英的“借”用这笔公款是否利用了职务便利,这成为对万国英的行为应否认定挪用公款罪的重要条件。从形式上看,白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英分管疗养院,但对疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权经管、支配;万国英作为一个使用人,也没有事先与李某共谋。由此,认定万国英利用职务上的便利挪用公款,形式上似乎存在一定的障碍。这也是本案控辩双方争论的焦点之一。认定万国英的行为属于利用职务上的便利挪用公款,理由如下:刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的,应当认定为“利用职务上的便利”。从我国国有企业的实际情况来看,大量的国有企业是由上级国有企业出资设立的,下级企业的主要领导也是由上级企业任命的,上下级企业虽然都具备公司法规定的独立法人资格,但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着上下级企业间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产关系,使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。由于这种隶属关系的存在,在司法实践中对刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,应当作出实事求是的理解,对那些担任领导职务的国家工作人员,即使其是通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公
款的,也应当认定为“利用职务上的便利”。与此相对应,挪用公款罪中的公款,应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款,既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款,也包括国家工作人员职务或者职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。
本案中,被告人万国英不具有直接经管、支配疗养院及滨河贸易公司财产的权力,但是万国英作为白银公司主管疗养院的副经理,在职务上对疗养院具有管理职权,其打电话给疗养院院长李某,提出“借”款 5 万元供自己使用,正是利用了他主管疗养院的职权。被告人万国英以属于借贷关系作出辩解,其辩护人以未利用职务便利为由提出辩护意见,认为被告人万国英不构成挪用公款罪的辩解、辩护理由不能成立。
需要指出的是,下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款,不一定都构成挪用公款罪的共犯。对下级单位人员应区分情况,依法分别处理。如果下级单位人员与上级单位领导共谋,给上级领导挪用公款出谋划策,帮助上级单位领导完成挪用公款的,下级单位人员已具有帮助上级单位领导挪用公款的主观故意和行为,应以挪用公款罪共犯论处;如果下级单位人员不知道上级单位领导划拨款项的真实意图,仅仅出于执行上级单位领导的指示而办理划拨手续的,下级单位人员不应承担刑事责任;如果上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员,下级单位人员迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用的,
一般也不宜以挪用公款罪论处,构成犯罪的,可依照刑法其他有关规定处理。
案例7：彭国军贪污 、 挪用公款案—— 如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪
一、基本案情
被告人彭国军,男,30 岁,原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪,于 2000 年 9 月 22 日被逮捕。陕西省西安市人民检察院以被告人彭国军犯贪污罪,向西安市中级人民法院提起公诉。
西安市中级人民法院经公开审理查明:
1997 年元月,被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便,先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094 万元,挪归个人使用未归还。
1998 年 7 月 2 日至1999 年 12 月 13 日,被告人彭国军利用职务上的便利,先后 5 次使用伪造的现金交款单人帐,制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象,将本单位现金共计 221.0275 万元骗出归个人使用。又先后 42 次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计 386 003 245 元不记帐归个人使用,并于 1999 年 12 月 13 日私自将该帐户销户。在此期间,彭国军为掩盖事实,以虚假的银行对帐单欺骗单位,通过转帐归还 12 万元;用虚假现金支票存根记收入 7笔共归还单位现金 27.8 万元;个人支付单位费用 36 094 201 元。案发时,尚有 531136 544 元未归还。
1999 年 7 月,被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的 8000 余元发票和 4 000 余元现金不入帐,并将其中的 4 000 余元现金占为己有。
1999 年 8 月 20 日至 1999 年 12 月15 日,被告人彭国军先后将陕西省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计 23.445万元,收取后未上财务帐,占为己有。
1999 年 9月 17 日,被告人彭国军收取本单位王或 3505 元报销单据入帐,但未冲抵王或原 3000 元借款帐,又支现金 3505 元,将 505 元给王或后,剩余 3000 元占为己有。
2000 年 1 月 11 日至 2000 年 6 月 12 日,被告人彭国军先后将单位门面房租金收入 9 笔,共计 90360 元现金收取后未上财务帐,占为已有。
2000 年3 月,被告人彭国军利用职务上的便利,将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费 3 812.81 元,挪归其个人使用未归还。
2000 年 7 月 10 日前,被告人彭国军先后将其保管的库存现金 16 281 864 元挪归个人使用未归还。
2000年7月初,陕西省人民警察学校让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将 500 万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户,且无款可还,其罪行即将败露,便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚晓旭(同案被告人,已判刑)。7 月 7 日,彭国军利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票,提取现金9.9 万元;7 月 10 日,彭国军乘单位让其提取公款发放教职工课时费和暑假奖金之机,从银行帐户提取公款 20 万元现金。当晚,彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。被告人彭国军将 696 975 779 元公款中的大部分用于赌博,或者借给他人使用,除追回现金 26 421 892 元、赃物折价 43 798 元外,其余 666 174 087元均已无法追回。
西安市中级人民法院认为:被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员,利用职务之便,采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段,挪用、贪污其管理的公款,进行赌博活动,给国家造成巨大经济损失,罪行即将败露时,携公款潜逃,彭国军从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意,企图逃避法律制裁,其行为符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定,应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚,故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定,于 2001 年 11 月 14 日判决如下:被告人彭国军犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产五万元。
宣判后,彭国军不服,向陕西省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是:(1)只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪,潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪;(2)在彭国军归案后,主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实,对部分挪用金额具有自首情节;(3)主观恶性小,认罪态度好,彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款,是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法,是初犯。
陕西省高级人民法院经审理后认为:上诉人彭国军身为国有事业单位的财务人员,属国家工作人员,其利用职务上的便利,采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段,先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动,在未归还的情况下携款潜逃,其行为已构成贪污罪,贪污数额特别巨大,尚有 660余万元无法追回,情节特别严重,应依法严惩。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定,于 2002年 3 月 6 日裁定驳回上诉,维持原判,并依法报送最高人民法院复核。
最高人民法院复核查明:
1998 年 7 月 2 日至 1999 年 12 月 13 日,被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便,先后 5 次使用伪造的现金交款单人帐,制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象,将本单位现金共计 2 210 275 元骗出归个人使用。又先后 42 次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计 3 860 032.45 元不记帐归个人使用,并于 1999 年 12 月 13 日私自将该帐户销户。在此期间,彭国军为掩盖事实,以虚假的银行对帐单欺骗单位,通过转帐归还 12万元:用虚假现金支票存根记收入7 笔共归还单位现金 27.8 万元;个人支付单位费用 36 0942.01 元。其余 5 311365.44 元被彭国军占为已有。
1999 年 7月,被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的 8 000 余元发票和 4 000 余元现金不入帐,并将其中的 4 000 余元现金占为己有。
1999 年 8 月 20 日至 1999 年 12 月 15 日被告人彭国军分别将该校学员白志军等 20 人的捐资助学款 15.5 万元和其中 19 人的代办费 69350 元、98级 4 班自费生的住宿费 1 800 元、学员李忠强、陈二林补交的学费 8 300 元,共计 234 450元,收取后未上财务帐,占为己有。
1999 年 9 月 17 日,被告人彭国军收取本单位王或交 3 505 元报销单据入帐,但未冲抵王或原3 000元借款帐,叉支现金3 505元,将505元给王或后,剩余3 000元占为已有。
2000 年 1 月 11 日至 2000 年 6 月 12 日,被告人彭国军先后将单位门面房租金收入 9 笔,共计 90 360 元现金收取后未上财务帐,占为已有。
2000年7月初,陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将 500 万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户,且因赌博输掉公款,无款可还,其罪行即将败露,便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭(同案被告人,已判刑)。7 月 7 日,彭国军乘为单位提取现金之机,多开了一张现金支票提取现金9.9万元;7 月 10 日,彭国军因公提取公款 20 万元现金,当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。
此外,被告人彭国军于 1997 年 1 月至 2000 年 7 月间,将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计 102 758 239 元,先后挪归其个人使用未归还。
综上所述,被告人彭国军利用职务上的便利,侵吞公款共计 594 217 544 元,将公款挪归其个人使用未归还 102 758 239 元,上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后,追回赃款 26 421 892 元、赃物折价 43 798 元。
最高人民法院认为:被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员,其利用职务上的便利,采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款 594 217 544 元占为已有的行为已构成贪污罪,贪污数额特别巨大,且贪污的公款大部分用于赌博,并携款潜逃,情节特别严重,应依法惩处;此外,彭国军将其负责保管的公款 102 758 239 元挪归个人使用未归还,其行为亦构成挪用公款罪,亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法。但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定,于 2002 年 12 月 9 日判决如下:
1.撤销陕西省高级人民法院刑事裁定和陕西省西安市中级人民法院刑事判决中对被告人彭国军定罪量刑部分。
2.被告人彭国军犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产五万元;犯挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产五万元。
二、主要问题
1.如何认定以挪用公款的手段实施的贪污犯罪?
2.如何准确认定行为人归还公款行为的性质?
3.携带挪用的公款潜逃的,如何认定贪污数额?
三、裁判理由
(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,在构成特征上有许多共同之处,如犯罪主体都是国家工作人员,犯罪对象都可以是公款,客观上都必须是利用职务上的便利尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形,两罪很容易混淆。但是,贪污罪是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别,区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的,客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此,正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。非法占有的目的是主观要件,然而,在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的,因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则,不仅要考虑被告人的供述,而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言,贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的,但由于主观目的的不同,其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款,其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向,尽量在有关帐目上不留痕迹;挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款,所以一般总要给使用的款项留个“后门”,使其在有条件的情况下可以顺利归还。
司法实践中,应当根据以下客观事实判定是否构成贪污:其一,行为人是否采取弄虚作假的手段,使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的,使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的,一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐,但由于受到某种条件的制约,不能完全平帐的,也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。如本案中彭国军用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐,单位帐目是平的,但单位帐目与银行存款有缺口,即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平,但其有采取弄虚作假手段的做帐行为,达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的,是以骗取手段贪污的行为。其二,行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为,也是掩饰公款去向,试图隐匿公款的行为,反映出行为人主观上有非法占有的目的,是侵吞公款的贪污行为。其三,行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利,将本单位的收入直接截留,使帐目上不能反映该款项,是直接侵吞公款的贪污行为。
(二)行为人案发前有归还公款的行为,一般被认为是其主观上有归还公款的意愿,没有非法占有的目的。但是,不能一概而论,不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的,正是因为行为人出于挪用的目的,而不是非法占有的目的,才会发生归还行为,因此,这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中,行为人虽然“归还”了部分公款,但不是主动、自觉地归还,而是出于其他目的,如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款,但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款,造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额,帐面显示有足够的资金支付单
位用款,但帐上实际资金已不足支付。本案中,当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时,为了不暴露其犯罪事实,彭国军不得已自己支付了单位的部分用款,这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为,而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为,所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为,不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。
最高法院的判决根据被告人彭国军的客观行为特征,根据前述原则,分别认定了贪污罪和挪用公款罪。即对于彭国军采取了欺骗手段弄虚作假,或者截留公款不入帐的手段,直接认定为贪污行为;对于被告人彭国军挪用公款后没有掩饰、
隐匿行为,也没有在有关帐目上做假,只是其负责的款项发生了短款现象,认定贪污证据不足,以挪用公款定罪。
(三)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议,但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪,实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪,不记入贪污数额;有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见,理由是彭国军利用其职务上的便利,将其所管理的公款 660 余万元借给他人和供自己进行赌博活动,客观上已无法归还,案发前又携带公款潜逃,说明其主观故意已经发生变化,从不能归还转变为不打算归还,不仅对携带的公款不打算归还,而且对所有挪用未归还的公款,亦不打算归还,其行为已构成对公共财产的非法占有,因此,对全案以贪污罪定罪。
我们认为,不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下,行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃,是一种畏罪行为,其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂,其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质,也就是说对未携带的公款,其主观上不一定转化为不打算归还该公款,该公款仍是客观上不能归还。当然,对于行为人潜逃时携带的挪用的公款,以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还,如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还,则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款,应当以贪污罪定罪处罚。
案例8：刘某 、 姚某挪用公款案 —— 如何认定职务犯罪案件中的自首及把握办案机关掌握的线索范围
一、基本案情
朝阳区检察院以刘某、姚某犯挪用公款罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2004 年 10月至 2006 年 3 月，刘某在担任北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理期间，指使被告人姚某三次使用本单位资金共计58 万元为刘某个人购买国债，后均在当月归还。姚某在办案机关根据线索找其调查谈话期间如实交代了犯罪事实。次日，刘某主动向办案机关投案并如实交代了犯罪事实：法院认为，刘某、姚某利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，刘某指使姚某挪用公款为其购买国债，系主犯；姚某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。刘某主动向办案机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姚某在办案机关找其调查谈话期间坦白了犯罪事实，可以酌情从轻处罚。综合考虑二被告人在案发前主动归还公款，挪用公款的时间较短，且能够认罪、悔罪，不致再危害社会，依法对二被告人分别减轻处罚，宣告缓刑。关于刘某具有自首情节，建议对其宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳．，关于姚某的辩护人所提姚某具有自首情节的辩护意见，经查，姚某系在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实，
没有主动投案，不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人建议对二被告人免予刑事处罚的辩护意见，经查，二被告人挪用公款数额巨大，虽有从宽处罚情节，但不足以免除刑事处罚，故对该项辩护意见不予采纳：综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；姚某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
一审宣判后，刘某、姚某未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．在职务犯罪案件中认定自首时，如何把握“办案机关掌握的线索”范围？
2．在职务犯罪案件中如何认定被告人是否“自动投案”？
三、裁判理由
本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于 2004 年至 2006 年。直至 2009 年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”，集团公司纪委在相关单位的协助下，调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据，发现“小金库”涉及的存折在 2005 年转账支出 23 万元用于为李某（刘某之妻）购买国债。集团公司纪委遂于 2010 年 4 月 16 日找到当时的财务主管姚某谈话，并问及李某的身份，姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日，刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报，检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。在本案审理过程中，对于二被告人行为的定性没有争议，但对二被告人是否具有自首情节，则存在不同意见。该问题实质涉及相关规范性指导文件中“办案机关掌握的线索”和“自动投案”的理解和适用。
（一）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索
由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题，2009 年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。近年来，人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件，符合实践中打击职务犯罪的司法需要。既然办案机关掌握的线索是认定职务犯罪自首的重要标准，那么如何准确理解和把握“办案机关掌握的线索”范围，就成为职务犯罪自首认定最关键的问题之一。 “线索”本身是一个中性概念，线索不等于犯罪事实本身，有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。在刑事案件中，“线索”大致可以分为两种类型：一种是能够直接查证犯罪事实的线索；另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的，不能认定为自首。例如，行贿人揭发受贿人受贿的事实，办案机关据此线索与受贿人谈话，受贿人交代受贿事实的，不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间
交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。例如，办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有观点认为，在这种情况下办案人员对犯罪事实尚不掌握，犯罪线索尚未证明犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，依法应当认定为自首。我们认为，根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。
本案中，被告人姚某所在的集团公司纪委掌握了“小金库”所涉个人存折曾经转账 23 万元用于购买国债的线索，并未掌握姚某挪用公款的事实。该转账行为在何种背景下发生、具体是为谁购买国债等问题均不清楚，完全有可能是
单位集体决定以某个人名义购买国债以增加“小金库”收益。因此，转账23 万元用于购买国债的线索并不必然反映犯罪事实，该线索仅属于与犯罪事实具有一定关联性的线索。姚某在被调查谈话期间交代了其受被告人刘某指使挪用公款为刘某个人购买国债的事实，该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内，故不能认定为自首。同时，办案机关只掌握了“小金库”所涉个人存折转账 23 万元的一条线索，虽然姚某交代了三次挪用公款购买国债的事实，但鉴于其交代的事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行，根据《意见》的规定，仍不成立自首。
（二）对职务犯罪案件中“自动投案”的认定，要注意此类案件的特殊性本案被告人姚某先交代犯罪事实，被告人刘某后交代犯罪事实，法院认定刘某具有自首情节，却未认定姚某具有自首情节。我们认为，法院之所以作出这一区别认定，是因为刘某具有“自动投案”情节，而姚某没有。在职务犯罪案件中，由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关，办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节，故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性，由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中，对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自
动性。如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查，再由检察机关介入，故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面，行为人在纪检部门办案时主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。具体又包括两种情形：一是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门
将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下，检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立÷二是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，均不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面，行为人在纪检部门办案时没有主动投案，而只是被动归案后如实供述的，在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首，要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的，因其归案缺乏自动性，不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其住所将其带走的，也不成立自首。
本案中，被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下，主动到集团公司纪委投案，属于自动投案，且投案后如实供述了犯罪事实，符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案，刘某没有逃跑或者抗拒，所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实，根据《意见》的相关规定，在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关，因此，在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性，故不能认定为自首。值得注意的是，姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下，如实交代了三项事实，属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚”的情形，故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时，法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节，且姚某系从犯，故对二被告人均作了依法减轻处罚，并宣告缓刑的处理。
