同种漏罪并非一律数罪并罚：规则边界与辩护要点

同种漏罪并非一律数罪并罚：规则边界与辩护要点

蚂蚁刑辩团队 李梦涵律师

摘要：最高法法复〔1993〕3号批复确立同种漏罪裁判规则，但实务容易走向 “只要是服刑后查出同种旧罪就一概数罪并罚” 的误区。本文结合批复原文、刑法70条先并后减规则，厘清两大实务争议：第一，同种漏罪是否一律数罪并罚，重点厘清漏罪条文当中 “发现” 的规范含义，区分应当发现与事后才发现；第二，同种漏罪数罪并罚之后，刑期能否突破单个罪名的法定最高刑。同时区分两种程序场景：判决生效服刑后发现同种漏罪、上诉抗诉阶段发现同种漏罪发回重审，提炼刑事辩护实操思路。

关键词：同种漏罪；法复〔1993〕3号批复；先并后减；数罪并罚；发回重审；法定最高刑

一、问题的提出

司法实践经常遇到一类案件：行为人实施多起同罪名犯罪，例如多起诈骗、多起非法吸收公众存款。一部分事实先行判决生效，罪犯进入服刑；服刑过程中，又挖出判决宣告之前另外一批同种犯罪事实，也就是同种漏罪。

很多办案人员形成惯性认知：只要判决生效、刑罚还没执行完毕，挖出以前的同种漏罪，就必须分开定罪、数罪并罚，适用刑法第七十条“先并后减”。

但实务中存在两类容易被忽略的程序分支：

其一，如果案件尚处在一审宣判之后、上诉／抗诉阶段，判决还没有发生法律效力，二审发现原审存在同种漏罪，依据 1993 年最高法批复，应当撤销原判发回一审重审，重审时不适用数罪并罚，把全部犯罪事实合并作为一罪处理。

其二，即便判决已经生效进入服刑，同种漏罪也并非无条件一律数罪并罚。同时衍生另一重大量刑争议：同种漏罪分别判刑再数罪并罚，最终执行刑期，能不能超过该罪名本身的单罪法定最高刑。

上述问题直接决定被告人量刑轻重，对辩护工作至关重要。本文结合法律规范、批复精神，展开实务分析。

二、规范溯源：1993 年批复与刑法70条先并后减规则

《刑法》第七十条【漏罪的先并后减】：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

最高人民法院法复〔1993〕3 号批复，对同种漏罪分两种程序场景作出明确区分中：

1. 场景一：判决已经生效，刑罚尚未执行完毕，发现判决宣告前的漏罪：无论新发现的罪与原判罪名是否相同，都应当数罪并罚。也就是我们常说的同种漏罪，分别定罪量刑，适用先并后减。

2. 场景二：一审宣判之后，被告人上诉、检察院抗诉，判决尚未生效，二审审理期间发现原审同种漏罪：二审不能直接并罚，应当裁定撤销原判、发回原审法院重新审判；一审重审时，把全部犯罪事实一并评价，不适用数罪并罚。

批复的底层逻辑：判决尚未生效，案件还在一审‑二审诉讼流程当中，全案事实本就应当一次性评价，不需要拆分两份判决再合并执行。只有判决已经发生既判效力之后，才触发漏罪并罚机制。

但批复只是原则性规定，实务不能机械理解为“只要服刑后查出同种旧罪，就必须数罪并罚”。

三、争议一：同种漏罪是否应当一律数罪并罚？

实务当中存在一种机械裁判观点：只要罪犯已经交付服刑，后续挖出判决前的同种犯罪，就必须分开判刑、数罪并罚。该观点忽视两个关键边界：一是刑法 70 条中 “发现” 应当作限缩解释；二是刑法分则部分罪名本身把多次作案作为法定刑升格条件，存在不并罚的例外。

（一） 对漏罪条款中“发现” 的规范理解：区分 “事后发现” 与 “本应当发现”

刑法 70 条的 “发现”，不能简单等同于司法机关服刑阶段偶然查到犯罪线索，应当作出有利于被告人的规范解释：这里的 “发现”，指判决生效之后才真正发现的犯罪事实。

如果被告人在最初侦查、审查起诉、一审审判阶段，就已经如实供述该笔漏罪事实，但公安应当侦查而不侦查、检察院应当起诉而未起诉、法院应当并案而没有并案，属于司法机关履职瑕疵。该犯罪事实属于本应当在原审阶段查实处理，不属于判决生效之后才发现的漏罪。

此种情形下，如果机械套用漏罪先并后减规则，将司法机关没有履职的后果转嫁被告人承受：原本全案一并审理可以一罪处理，现在变成两份判决数罪并罚，刑期加重，还会对服刑期间减刑造成不利影响，明显对被告人不公。

辩护思路：此种情形不应当走漏罪数罪并罚路径，应当申请启动审判监督再审程序，将原判事实与漏罪事实合并，按一罪统一评价量刑，排除数罪并罚的适用。

与之相对：如果被告人在原审全流程始终隐瞒该犯罪事实，直到判决生效服刑之后才被司法机关查获或者本人供述，属于真正意义上判决生效后才发现漏罪，是被告人自身隐瞒罪行所致，应当按照批复规定，分别定罪，适用先并后减数罪并罚。

（二）例外情形：分则将多次作案、累计数额作为法定升格条件，不适用数罪并罚

部分罪名，刑法分则直接将多次实施、数额累计巨大、特别巨大作为法定刑升格条件，例如盗窃、诈骗、抢劫等数额犯、情节犯。

对于该类犯罪，如果机械将多笔同种行为拆分，分别定罪再数罪并罚，反而会架空分则条文的加重处罚规则，无法实现罪刑相适应。

举例：多次诈骗，如果把每一笔诈骗单独定罪再并罚，反而没有适用“多次诈骗” 的加重量刑档位。此时应当将全部行为合并，以一罪，适用分则的法定刑升格条款处理，不再进行数罪并罚。

小结：同种漏罪原则应当数罪并罚，但绝非一律数罪并罚。

1. 被告人原审阶段已经供述，司法机关本应查实却未处理→ 不走漏罪并罚，争取再审并案一罪处理；

2. 分则条文已经将多次、累计数额设置为法定升档条件→ 优先适用一罪升格量刑，排除数罪并罚；

3. 被告人原审全程隐瞒，判决生效服刑后才真正发现漏罪→ 分别定罪，适用先并后减。

四、争议二：同种漏罪数罪并罚，执行刑期能否超过单罪法定最高刑？

实务存在重大分歧：某罪名单罪法定最高有期徒刑例如十年，原判判处九年，服刑期间发现同种漏罪，漏罪单独判处六年。数罪并罚之后，最终决定执行刑期，是否不能突破十年？

有一种观点认为：同一个罪名，无论多少笔事实，最高就只能判到该罪法定最高刑，同种漏罪并罚也不能突破。

本文持相反观点：同种漏罪数罪并罚，可以超过该罪名单罪法定最高刑，但不得突破刑法 69 条数罪并罚总上限（总和不满 35 年最高 20 年；总和 35 年以上最高 25 年）。理由有两点：

第一，罪名的单罪最高法定刑，规制的是单一案件、一次性评价该罪全部事实时的量刑天花板。当属于漏罪，已经形成两份生效判决基础之上的数罪，性质属于数罪，不再受单罪法定最高刑约束。

第二，数罪并罚有独立的刑法条文，即《刑法》第六十九条。

如果硬性要求同种漏罪并罚不能超过单罪最高刑，会出现司法漏洞：如果前罪已经顶格判到该罪最高年限，后续再发现同种漏罪将无法加重处罚，变相放纵犯罪，违背罪责刑相适应。

五、辩护实务启示

结合上述规则，刑事辩护办理同种漏罪案件，可以从以下角度切入：

1. 区分程序节点，甄别是否应当数罪并罚

如果案件尚在上诉、抗诉阶段，二审发现同种漏罪：依据1993 批复，应当申请发回一审重审，全案合并一罪处理，拒绝拆分定罪、拒绝数罪并罚。

如果已经判决生效服刑：核查被告人在原审阶段是否已经供述漏罪事实。已经如实供述而办案机关未处理的，辩护意见提出不属于“判决生效后发现的漏罪”，申请再审并案审理，排除先并后减。

2. 识别分则升格情节，争取一罪升格量刑替代数罪并罚

对于盗窃、诈骗等数额、多次作为加重条件的罪名，论证应当将全部事实合并，适用分则法定刑升格，而不是拆分多个同种罪名并罚。

3. 量刑辩论厘清并罚上限

当控方已经启动同种漏罪数罪并罚，辩护不要以“不能超过单罪最高刑” 作为抗辩理由；抗辩上限应当锁定刑法69 条20年、25年的数罪并罚法定上限。

4. 把握先并后减的刑期边界

同种漏罪适用先并后减规则，虽然执行刑期可以突破个罪的法定最高刑，但最终宣告执行刑期，不会突破刑法第六十九条所规定的二十年、二十五年数罪并罚总上限。

六、结语

法复〔1993〕3号批复确立同种漏罪的处理框架，但不能机械解读为“只要服刑后查出同种旧罪就必须数罪并罚”。是否并罚，需要结合 “发现” 的规范内涵、被告人供述情况、分则条文的量刑构造综合判断。同时，同种漏罪数罪并罚，适用刑法 69 条数罪并罚独立规则，可以突破单罪法定最高刑，但不能突破有期徒刑二十年、二十五年的总限制。

在办理多起同罪名犯罪的案件中，程序节点的不同，会带来一罪量刑、数罪并罚两种截然不同的结果，是刑事辩护不可忽视的重要切入点。