没有追诉权，何来枉法？——徇私枉法罪主体认定的实质审查路径

没有追诉权，何来枉法？

——徇私枉法罪主体认定的实质审查路径

法理随笔 |  刑法视野

张志华江苏天倪律师事务所

一、问题的提出

在司法实务中，经常出现这样一类情形：具有司法工作人员身份但并非特定案件承办人的民警、检察官或法官，利用其职务身份带来的便利条件，为犯罪嫌疑人或被告人提供立功证明材料、通风报信、隐匿或协助隐匿证据，意图帮助当事人逃避刑事处罚或降低刑期。对于此类行为能否认定为徇私枉法罪，实务中存在严重分歧。

一种观点认为，只要行为人具有司法工作人员身份，且利用职务便利实施了帮助逃避处罚的行为，即构成徇私枉法罪。另一种观点则认为，徇私枉法罪的主体不仅要求具有司法工作人员的一般身份，更要求其对具体案件享有刑事追诉职权；非承办人在缺乏与承办人通谋的情况下，不具有该案的追诉职权，不符合徇私枉法罪的主体要件。

本文赞同第二种观点。理由在于：徇私枉法罪的本质是司法权的枉法行使，而非一般意义上的渎职行为。没有追诉职权，便无所谓枉法追诉；正如没有审判权，便无所谓枉法裁判。这一命题看似简单，却牵涉刑法体系的内在逻辑与罪刑法定原则的根本性要求。

二、追诉职权作为核心要素的立法确立

徇私枉法罪的立法演进清晰地呈现出“追诉职权”这一核心要素的确立过程。

1979年《刑法》第一百八十八条规定了“徇私舞弊罪”，虽以“司法工作人员”为一般主体，但从其行为方式——“使他受追诉”“不使他受追诉”“枉法裁判”——可以明确看出，立法者规制的是对刑事案件享有追诉权或裁判权的司法工作人员在行使职权过程中的枉法行为。

1997年《刑法》第三百九十九条在承继前资的基础上作了重要修改，并通过第九十四条对“司法工作人员”作出专门界定：“有侦查、检察、审判、监管职责的人员”。更为关键的是，1997年刑法将徇私枉法罪（第三百九十九条第一款）与枉法裁判罪（第二款）分列，前者规制追诉环节的枉法行为，后者规制审判环节的枉法行为。这一立法结构本身就表明：徇私枉法罪所规制的，是具有追诉职责的司法工作人员在追诉活动中实施的枉法行为，而非泛指一切司法工作人员的渎职行为。

2002年《刑法修正案（四）》对第三百九十九条增加了执行判决、裁定活动中严重不负责任的行为，进一步印证了立法者对“职权对应”原则的坚持：每一款罪名均对应特定的司法职权领域——追诉、审判、执行，主体必须在相应领域享有职权。如冯军等《中国刑法评注》所述：“徇私枉法罪自始至终规制的是追诉环节的枉法行为，其主体必须是享有刑事追诉职权的司法工作人员。”

立法沿革表明，徇私枉法罪自始至终规制的是“追诉环节的枉法行为”，其主体必须是享有刑事追诉职权的司法工作人员。这一核心要素在历次修法中非但未被稀释，反而在条文结构的精细化过程中得到进一步强化。

三、追诉职权的规范内涵

刑法第三百九十九条第一款规制三种行为：使无罪者受追诉、包庇有罪者不受追诉、刑事审判中枉法裁判。前两种行为的实施前提是行为人对特定案件享有追诉权，第三种的前提是对特定案件享有审判权。三者均以“对具体案件的职权”为前提，而非以“司法工作人员的一般身份”为已足。

条文中的“使他受追诉”“不使他受追诉”，均含有“使”这一使动性动词，表明行为人须具有启动、阻碍或影响追诉程序的权力。非承办案件的司法工作人员，既不享有立案决定权，也不享有起诉决定权或不起诉决定权，其行为不可能直接“使”他人受追诉或“不使”他人受追诉。

有观点认为，非承办人利用其司法工作人员身份带来的便利（如可进入看守所、可查阅案件信息等）实施帮助行为，即属“利用职务便利”，因而构成徇私枉法罪。这一观点混淆了两个概念：“利用职务便利”是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，是直接行使职权；而“利用职务形成的便利条件”是指利用本人职务身份所形成的影响力和便利条件，是间接利用身份影响。非承办人的帮助行为本质上属于后者，而非前者。

四、追诉职权的学理共识

张明楷教授在《刑法学》（第六版）中明确指出，徇私枉法罪是真正身份犯，其主体必须是具有刑事追诉职责的司法工作人员。“不具有追诉职责的司法工作人员，不能成为本罪的正犯；其与他人共谋实施枉法追诉行为的，仅在该他人具有追诉职责且二人具有共同犯罪故意的情况下，才可能构成本罪的共犯。”张明楷教授进一步指出，不具有追诉职权的人帮助逃避处罚的行为应认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪。

陈兴良教授强调，刑法第九十四条所称的“有侦查、检察、审判、监管聃责”是指具体案件中的职责，而非抽象的职务身份。一名司法工作人员只有在被依法指定为某案件的承办人后，才对该案享有相应的追诉职权。周光权教授同样指出，徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的根本区别在于主体所享有的职权性质不同：前者要求享有追诉职权，后者仅要求享有查禁犯罪活动的职责。这体现了“职权对应”的基本原则。

综合上述权威学者的论述，可以归纳出三点学理共识：第一，徇私枉法罪是真正身份犯，仅有司法工作人员身份尚不充分，还须对具体案件享有追诉职责。第二，追诉职责具有具体性，即必须针对特定案件，未被指定为承办人的司法工作人员不享有该案追诉权。第三，非承办人在缺乏与承办人通谋的情况下，不符合徇私枉法罪的主体要件，其行为应认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪。

五、对错误判例的学理批评

江苏假立功案中，江苏数地公安派出所所长为非自己派出所承办案件的犯罪嫌疑人伪造立功材料，使其获得从轻处罚。法院认定上述人员构成徇私枉法罪。这一判决在学界引起广泛争议，存在四重错误。

其一，混淆了“司法工作人员身份”与“追诉职权”。裁判逻辑将身份等同于职权，忽略了本罪对“具体案件追诉职责”的要求。伪造立功材料的行为虽然利用了司法工作人员的身份便利，但并未行使追诉职权，不构成枉法追诉。

其二，不当扩大了“枉法”的内涵。徇私枉法罪中的“枉法”是指违背事实和法律进行追诉或不追诉，其核心在于追诉权的滥用。伪造立功材料影响的并非追诉程序本身，而是审判阶段的量刑情节认定，属于审判权范畴而非追诉权范畴。如果行为人不享有该案的审判权，其伪造立功材料的行为同样不构成枉法裁判罪。

其三，违背了罪刑法定原则。将不具有追诉职权的司法工作人员纳入徇私枉法罪的主体范围，实质上是对刑法第三百九十九条第一款作了超出文义可能的扩大解释。张明楷教授指出：“不能因为行为人的行为具有社会危害性，就将其纳入与其行为性质不符的罪名中予以规制。这种行为看似严厉打击了犯罪，实则破坏了刑法体系的内在逻辑。”

其四，导致罪刑失衡。徇私枉法罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役（情节严重的，五年以上十年以下），帮助犯罪分子逃避处罚罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘弹。对于非承办人利用职务便利帮助逃避处罚的行为，适用徇私枉法罪将导致量刑偏重，有违罪刑均衡原则。

六、共犯路径的唯一例外

以上论证并非绝对排除非承办人构成徇私枉法罪的可能性。在一种特殊情形下，非承办人可以构成徇私枉法罪——即与承办人通谋的情形。

当非承办人与案件承办人通谋，共同实施枉法追诉行为时，基于共同犯罪原理，非承办人虽然自身不享有追诉职权，但通过承办人的职务行为实现了枉法追诉的效果。此时，承办人构成徇私枉法罪的正犯，非承办人构成共犯。这一路径的成立以“通谋”为前提，即双方须有共同犯罪的故意和共同犯罪的行为。缺少通谋这一主观纽带，非承办人的行为与承办人的聃务行为之间便不具有共同犯罪意义上的关联，不能适用共犯路径。

需要强调的是，“通谋”不能作宽泛理解。通谋要求承办人与非承办人之间就枉法追诉达成明确的意思联络。以下情形不构成通谋：非承办人向承办人打听案件进度，承办人按正常工作流程告知，非承办人据此为当事人出谋划策的；非承办人利用与承办人的同事关系，请托承办人“关照”当事人，承办人未明确答应但仍正常办案的；非承办人通过伪造材料等方式在承办人不知情的情况下影响案件处理的。只有在承办人明知非承办人的帮助行为并与之形成共同犯罪故意的情况下，才构成通谋。

七、正确的规制路径

徇私枉法罪是真正身份犯，其主体必须是具有刑事追诉职责的司法工作人员，且该追诉职责须针对具体案件。非承办案件的司法工作人员，在缺乏与承办人通谋的情况下，既不享有该案的追诉职权，亦不可能独立实施“使他受追诉”或“不使他受追诉”的行为，不符合徇私枉法罪的主体要件。

对于非承办人在缺乏通谋情况下帮助犯罪分子逃避刑事处罚的行为，应当适用刑法第四百一十七条帮助犯罪分子逃避处罚罪予以规制。该罪的主体是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，不要求对具体案件享有追诉职权，仅要求其具有“查禁犯罪活动的职责”即可，与非承办人的身份特征和行为特征完全吻合。这是实现罪刑法定和罪刑均衡的正确路径。

通谋是非承办人构成徇私枉法罪共犯的唯一例外路径。在承办人主观上不具有共同犯罪故意的情况下，非承办人的行为与承办人的聃务行为之间不具有共同犯罪意义上的关联，不能适用共犯路径。这一结论既是对罪刑法定原则的坚守，也是对刑法体系内在逻辑的尊重。

主要参考文献

[1] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社。

[2] 陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社。

[3] 周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社。

[4] 冯军等：《中国刑法评注》第三卷，北京大学出版社。

[5] 《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第九十四条、第四百一十七条。