"口交"行为入刑演变法律研究报告——全国及靖江市法律适用演变梳理

"口交"行为入刑演变法律研究报告

——全国及靖江市法律适用演变梳理

委托人：张某某

案号：姜检刑诉〔2026〕**号

罪名：组织卖淫罪、徇私枉法罪

辩护人：张志华 律师

江苏天倪律师事务所

二〇二六年七月

内容摘要

本报告围绕"口交"（口淫）行为在刑法上的定性演变展开系统梳理，回应张某某案辩护中的一项核心法律问题：2012年前后"口交"行为并不作为犯罪处理，全国及靖江市究竟是何时将此行为纳入刑法意义上的"卖淫"而予以刑事追究的。

经检索法律、行政法规、司法解释、最高司法机关权威教材、公报及案例库案例、地方司法文件、各地不起诉决定及无罪判决，梳理出以下核心结论：

一、全国层面：公安部1995年、2001年两个批复仅在行政处罚层面将口淫认定为卖淫嫖娼，不能作为定罪依据。最高人民法院2008年《关于"程梅英涉嫌组织卖淫案"的批复》明确"组织他人提供手淫服务，以行政处罚为宜"，实质上否定了口淫、手淫的刑事可罚性。

二、2017年两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》未明确"卖淫"的含义。但最高院法官周峰等在《理解与适用》中提出"口交、肛交等进入式性行为应认定为刑法意义上的卖淫"，此后全国部分法院开始据此将口交行为入刑。

三、与此同时，最高人民检察院2022年1月版《普通犯罪检察业务》明确指出"肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的'卖淫'范畴"，最高法与最高检在此问题上观点对立，至今未获统一。最高人民法院2025年9月版《刑事审判实务》（下册）虽持"口交入刑"立场，但该书系法官培训教材，非司法解释，且出版时间晚于本案行为期间，不能作为定罪依据。

四、经全面检索，《最高人民法院公报》及指导性案例中均无认定"口交"行为构成组织卖淫罪的有罪案例。认定口交入刑的最高级别案例仅为人民法院案例库案例（纪某奎、汤某改案，编号2024-02-1-368-001），效力层级有限，且与最高检官方立场、河源无罪判决直接冲突。

五、靖江市层面：2015年靖江市人民法院已在（2015）泰靖刑初字第532号何某某组织卖淫案中将组织卖淫罪判处五年六个月，但该案是否涉及口交行为无法从公开文书中确认。2023年4月29日靖江市公安局发布《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》第三条明确将"手淫""口淫"列为卖淫嫖娼违法犯罪行为，并称"依法追究组织者、经营者的刑事责任"，这是靖江市公安机关首次以规范性文件形式将口淫行为明确为刑事追究对象。

六、结论：全国部分法院将"口交"行为纳入刑法意义上的"卖淫"并予以刑事追究，始于2017年两高司法解释施行后（2017年7月25日），以最高院法官《理解与适用》发表（2017年《人民司法》第25期）为标志。靖江市层面，公安机关以规范性文件明确将口淫行为列为刑事追究对象，最早见于2023年。在此之前，无论全国还是靖江市，口交行为均不作为犯罪处理。

报告目录

一、问题缘起与研究方法

二、全国层面"口交"行为入刑的法律法规演变

（一）行政处罚层面：公安部两个批复

（二）刑事司法层面：最高法的多次否定性答复

（三）地方司法文件：2000年至2007年的否定性意见

（四）2017年两高司法解释及其理解与适用的转向

（五）最高检2022年教材的相反观点

（六）最高人民法院案例库2024年案例

（七）最高人民法院公报及指导性案例检索结论

（八）对人民法院案例库纪某奎案的系统辩驳

三、公报案例、指导性案例及典型判例

（一）广东河源余周案、杨彪案：无罪判决与国家赔偿

（二）各地不起诉决定书汇总

（三）地方司法文件：珠海中院纪要等

四、靖江市地方实践演变

（一）靖江市公安局2023年通知

（二）靖江市人民法院历史判决

五、争议焦点与最高司法机关观点冲突

六、对张某某案的影响分析

七、结论

附录：主要法律规范与案例索引

附录二：靖江市公安局《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》全文

一、问题缘起与研究方法

（一）问题缘起

张某某案中，公诉机关指控张某某自2019年10月起在靖江市某场所组织多名女性从事卖淫活动，其中包含"口交"服务，据此指控构成组织卖淫罪。辩护人注意到，2012年前后，靖江市乃至全国多地对于"口交"行为均按治安案件作行政处罚处理，并不作为犯罪追究。因此，厘清"口交"行为何时被纳入刑法意义上的"卖淫"，对于本案的法律适用、罪与非罪的判断具有关键意义。

（二）研究方法与检索范围

本报告检索范围包括：

1. 法律、行政法规：《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》等。

2. 部门规章及规范性文件：公安部公复字〔1995〕6号批复、公复字〔2001〕4号批复、国务院法制办公室国法函〔2003〕155号复函等。

3. 司法解释：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）等。

4. 最高司法机关权威教材及刊物：最高院法官周峰等《理解与适用》（《人民司法》2017年第25期）、最高人民检察院《普通犯罪检察业务》（2022年1月第一版，中国检察出版社，ISBN 9787510227004，主编陈国庆、万春、车浩，编审委员会主任张军，系"全国检察机关十大业务系列教材"之一）、最高人民法院《刑事审判实务》（2025年9月第一版，人民法院出版社，ISBN 9787510945885，主编茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权，系"全国法官培训统编教材"之一）等。

5. 公报案例、指导性案例及案例库案例：经全面检索《最高人民法院公报》及最高人民法院指导性案例，并检索人民法院案例库案例（纪某奎、汤某改案，编号2024-02-1-368-001）等。

6. 地方司法文件：浙江省高院浙高法刑〔2000〕3号意见、广东省高院2007年批复、珠海中院纪要等。

7. 各地不起诉决定书、无罪判决书：福建武平县检、珠海斗门区检、浙江永康市检、河南社旗县检、四川江油市检等不起诉决定，广东河源源城区法院无罪判决及国家赔偿决定等。

8. 靖江市地方实践：靖江市公安局2023年通知、靖江市人民法院历史判决等。

二、全国层面"口交"行为入刑的法律法规演变

（一）行政处罚层面：公安部两个批复

1. 公安部公复字〔1995〕6号批复（1995年8月10日）

公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号），系公安部答复辽宁省公安厅的请示，主要内容为：

"以营利为目的的手淫、口淫等行为，属于卖淫嫖娼行为。对以营利为目的的手淫、口淫等行为，应当依照《治安管理处罚条例》第三十条的规定予以处罚。"

该批复首次在行政层面将手淫、口淫行为认定为卖淫嫖娼，但仅限于治安处罚，并未将其纳入刑法范畴。值得注意的是，该批复适用的法律依据是《治安管理处罚条例》（已废止），而非《刑法》。

2. 公安部公复字〔2001〕4号批复（2001年2月28日）

公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号），同时废止了1995年的批复。该批复主要内容为：

"不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，应当依法予以处罚。"

该批复进一步明确了口淫、手淫、鸡奸等行为属于卖淫嫖娼（行政层面），并扩大至同性之间。但其法律依据仍为《治安管理处罚条例》及后来的《治安管理处罚法》，属行政处罚范畴，不能作为刑事定罪的依据。

3. 国务院法制办公室国法函〔2003〕155号复函

2003年，国务院法制办公室作出国法函〔2003〕155号《对公安部〈关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复〉是否合法的请示的复函》，确认公安部公复字〔2001〕4号批复合法。该复函进一步巩固了行政层面将口淫、手淫认定为卖淫嫖娼的立场，但同样仅限于行政处罚。

小结：公安部两个批复及国务院法制办复函，仅在行政处罚层面将口淫行为认定为卖淫嫖娼，不能作为刑事定罪的法律依据。在2017年之前，行政层面与刑事层面对口淫行为的定性存在根本性差异——行政违法不等于刑事犯罪。

（二）刑事司法层面：最高法的多次否定性答复

1. 最高人民法院行他字〔1999〕第27号答复（1999年）

最高人民法院《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（行他字〔1999〕第27号），虽属行政答复，但反映了最高法当时对口淫行为的态度——倾向于按行政案件处理，而非刑事追究。

2. 最高人民法院对浙江省高级人民法院的答复

最高人民法院曾就浙江省高级人民法院关于口淫、手淫行为定性的请示作出答复，明确指出：口淫、手淫尚不属于组织卖淫罪中的"卖淫"。该答复虽未以正式司法解释形式公布，但在司法实践中产生了重要影响，多地法院据此不将口淫行为入刑。

3. 最高人民法院（2008）刑他复字第38号批复（"程梅英案"批复）

这是2017年之前最高法对口淫、手淫行为刑事定性问题最为明确的批复。最高人民法院《关于"程梅英涉嫌组织卖淫案"的批复》〔2008〕刑他复字第38号，针对浙江省高级人民法院的请示，明确答复：

"组织他人提供手淫服务，以行政处罚为宜。"

该批复的精神实质在于：组织他人提供手淫服务（以及同理，口淫服务），不构成组织卖淫罪，应以行政处罚处理。这一批复在2008年至2017年期间，成为全国多地法院不将口淫、手淫行为入刑的重要依据。

（三）地方司法文件：2000年至2007年的否定性意见

1. 浙江省高级人民法院浙高法刑〔2000〕3号意见

浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》（浙高法刑〔2000〕3号）第11条规定：

"刑法规定的'卖淫'，不包括手淫、口淫等非性交行为。"

该意见明确将手淫、口淫排除在刑法意义上的"卖淫"之外，是这一时期地方司法文件的典型代表。

2. 广东省高级人民法院2007年批复

广东省高级人民法院2007年《关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》明确：

"手淫服务不属于刑法明文规定的犯罪。"

广东高院的这一批复，进一步印证了在2017年之前，多地高级人民法院均不将口淫、手淫行为认定为刑法意义上的"卖淫"。

小结：在2017年之前，最高人民法院通过批复、答复等形式，多次明确口淫、手淫行为不属于组织卖淫罪中的"卖淫"，应以行政处罚处理。浙江、广东等省高院也出台文件持相同立场。这一时期，全国司法实践的主流意见是：口交行为不作为犯罪处理。

（四）2017年两高司法解释及其理解与适用的转向

1. 法释〔2017〕13号司法解释

2017年7月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号），自2017年7月25日起施行。

值得注意的是，该司法解释并未对"卖淫"的含义作出明确规定，也未明确口交、手淫等行为是否属于刑法意义上的"卖淫"。这一留白，为后续司法实践的分歧埋下了伏笔。

2. 最高院法官《理解与适用》的转向性意见

司法解释发布后，参与起草的最高院法官周峰、党建军、陆建红、杨华在《人民司法（应用）》2017年第25期发表了《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文。该文在解读"卖淫"概念时提出：

"不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的'卖淫'，因而对相关行为就不宜入罪。同时，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。"

这一意见的核心逻辑在于：以是否"进入式"为标准区分——口交、肛交属于"进入式"性行为，应认定为卖淫；手淫属于"非进入式"性行为，不认定为卖淫。

虽然《理解与适用》并非司法解释本身，不具有法律效力，但由于作者系司法解释起草人，该意见在全国法院系统产生了巨大影响。此后，全国多地法院开始据此将组织他人提供口交服务的行为认定为组织卖淫罪。可以说，2017年《理解与适用》的发表，标志着全国层面将"口交"行为纳入刑法意义上的"卖淫"并予以刑事追究的起点。但需注意，《理解与适用》文末亦注明"待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定"——可见作者对扩张入刑持保留态度，该意见属学理解读而非司法解释。

3. 最高人民法院《刑事审判实务》（2025年9月版）

最高人民法院组织编写的《刑事审判实务》（下册）第513页亦载明：对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。经核实，该书出版信息及法律地位如下：

（1）出版信息

经多个图书渠道交叉核实，该书出版信息为：书名《刑事审判实务》（上下册，全国法官培训统编教材），人民法院出版社2025年9月第一版，ISBN 9787510945885（上下册套装），定价225元。主编：茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权；副主编：马岩、汪斌、罗国良、李睿懿、周加海、魏晓娜。编写单位：最高人民法院刑事审判庭。该书系最高人民法院组织编写的"全国法官培训统编教材"全套14种21册之一，功能定位为法官培训参考用书。

（2）法律地位界定

该书不属于司法解释，无法律强制约束力。具体分析四层：

第一，性质上是法官培训教材，非司法解释。该书系最高人民法院组织编写的"全国法官培训统编教材"，功能定位为法官培训参考用书，旨在"发挥强理论之基、解思想之惑、教实用之法的作用"。其既非最高人民法院审判委员会通过的司法解释，亦非规范性法律文件，不能作为裁判依据直接引用。

第二，下册第513页内容系"引用"，非"创设"。该页关于"肛交、口交等进入式的性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫"的表述，原文引用了2017年周峰、党建军、陆建红、杨华四位法官在《人民司法（应用）》2017年第25期发表的《理解与适用》一文并加注释。即该书该部分观点来源于该《理解与适用》，并非独立创设。

第三，其所依据的《理解与适用》本身亦非司法解释。该文系四位法官以个人名义发表的学术解读文章，载于《人民司法》期刊，不代表最高人民法院单位意见，不能作为裁判依据。

第四，出版时间晚于本案行为期间，不能作为"行为时法律"适用。该书2025年9月出版，而张某某案指控行为期间为2019年10月至2024年1月。即便作为裁判参考，其在行为时尚不存在，依"法不溯及既往"原则及罪刑法定原则，不应作为定罪依据。

（3）该书对本案的辩护意义

其一，效力降级：公诉方或合议庭若引用该书论证口交入刑，可明确指出该书系培训教材非司法解释，其所引观点又系法官个人学术文章，效力链条层层递减，不能作为入罪依据。

其二，时间错位：该书2025年9月出版，晚于本案行为期间，不具溯及力。

其三，两高对立加剧：最高检教材（2022年1月，认定不宜入刑）出版在前，最高法教材（2025年9月，认定应入刑）出版在后——两套最高司法机关权威教材观点直接对立，依"两高解释冲突时应作有利于被告人解释"原则，应采纳最高检立场。

（五）最高检2022年教材的相反观点

与最高院立场不同，最高人民检察院《普通犯罪检察业务》（2022年1月第一版，中国检察出版社，ISBN 9787510227004）第391页明确指出：

"肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务，目前不宜纳入刑法意义上的'卖淫'范畴。"

经核实，该书系"全国检察机关十大业务系列教材"之一，主编为陈国庆、万春、车浩，编审委员会主任为张军（原最高人民检察院检察长、现任最高人民法院院长），中国检察出版社2022年1月出版。该书代表最高人民检察院的官方立场，其核心观点在于：在法律或司法解释尚未明确之前，不应将口交、手淫等非传统型卖淫服务纳入刑法意义上的"卖淫"范畴。

这意味着，截至2022年，最高人民检察院仍持"口交不入刑"的立场，与最高人民法院《理解与适用》及2025年9月版《刑事审判实务》中"口交入刑"的意见直接对立。两高在"口交"行为是否构成刑法意义上"卖淫"这一问题上，至今未达成共识。尤为值得注意的是，张军院长以最高检检察长身份担任该书编审委员会主任，后又出任最高法院长，其身份转变凸显了两高在此问题上的立场张力。

（六）最高人民法院案例库2024年案例

2024年，人民法院案例库收录纪某奎、汤某改组织卖淫案（编号2024-02-1-368-001），将提供口交、肛交服务的行为认定为刑法意义上的"卖淫"，组织者构成组织卖淫罪。该案例虽非指导性案例，亦非公报刊登案例，但作为人民法院案例库收录案例，对全国法院具有参考价值，进一步强化了"口交入刑"的司法实践趋势。

综上，全国层面"口交"行为入刑的演变可归纳为以下时间线：

由上表可见，全国层面将"口交"行为纳入刑法意义上的"卖淫"并予以刑事追究，始于2017年两高司法解释施行后，以最高院法官《理解与适用》发表为标志。但同期及此后，最高检2022年教材持相反立场，最高法2025年9月版《刑事审判实务》虽持"口交入刑"立场但系培训教材非司法解释且出版时间晚于本案行为期间，河源法院更作出无罪判决及国家赔偿决定，司法实践分歧严重。

（七）最高人民法院公报及指导性案例检索结论

为系统查证"口交"行为入刑的最高级别判例依据，本报告对《最高人民法院公报》及最高人民法院指导性案例进行了全面检索，结论如下：

1.《最高人民法院公报》检索结论

经全面检索《最高人民法院公报》历年各期，未发现任何认定"口交"行为构成组织卖淫罪的有罪案例被公报刊登。公报中涉及卖淫类犯罪的案例，均未将口交、手淫等非传统型性行为的定性作为争议焦点予以认定。

2. 最高人民法院指导性案例检索结论

经检索最高人民法院发布的各批指导性案例，涉及组织卖淫罪的指导性案例极为有限。其中，指导性案例第44批第248号"金某等组织卖淫案"（2025年3月发布），虽涉及组织卖淫罪，但其争议焦点系立功的认定（即被告人是否构成立功、应否从轻处罚），并不涉及"口交"行为是否属于刑法意义上"卖淫"的定性问题。该案对本案口交定性争议无参考价值。

截至本报告撰写之日，最高人民法院指导性案例中并无任何案例明确认定"口交"行为构成刑法意义上的"卖淫"。

3. 检索结论的辩护意义

《最高人民法院公报》案例及指导性案例，是仅次于法律、立法解释、司法解释的最高级别判例依据，对全国法院具有事实上的约束力（指导性案例更是明确要求"应当参照适用"）。在公报及指导性案例均未认定"口交"构成组织卖淫罪的情况下，将口交行为入刑缺乏最高级别的判例支撑。认定口交入刑的最高级别案例仅为人民法院案例库案例（纪某奎案），其效力层级与公报案例、指导性案例不可同日而语。

根据存疑时有利于被告人的原则（in dubio pro reo），在最高级别判例缺位、两高观点对立的情况下，应当作出有利于被告人的解释，即不将口交行为认定为刑法意义上的"卖淫"。

（八）对人民法院案例库纪某奎案的系统辩驳

如前所述，认定口交入刑的最高级别案例为人民法院案例库收录的纪某奎、汤某改案（编号2024-02-1-368-001）。公诉机关可能援引该案作为口交入刑的判例依据。本报告对该案作如下系统辩驳：

辩驳一：效力层级有限

纪某奎案系人民法院案例库收录案例，并非《最高人民法院公报》案例，亦非最高人民法院指导性案例。人民法院案例库案例的效力层级有限，仅具有"参考价值"，不具有指导性案例"应当参照适用"的约束力。以案例库案例作为口交入刑的判例依据，效力层级明显不足。

辩驳二：裁判依据系学理解读而非法律明文

纪某奎案认定口交构成卖淫的依据，归根结底仍是最高院法官周峰等《理解与适用》中"进入式"标准的学理解读，而非法律、立法解释或司法解释的明文规定。《理解与适用》系学术性解读文章，不具有法律效力。最高法2025年9月版《刑事审判实务》第513页虽再次重申该观点，但该书系培训教材非司法解释，且系引用《理解与适用》，并非独立创设。以学理解读作为刑事定罪依据，违反罪刑法定原则。

辩驳三：与最高检官方立场直接冲突

纪某奎案认定口交入刑的立场，与最高人民检察院2022年1月版《普通犯罪检察业务》第391页"肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务，目前不宜纳入刑法意义上的'卖淫'范畴"的官方立场直接冲突。该书系最高检官方业务教材，代表最高检立场。公诉机关作为检察机关，其起诉依据与最高检官方教材立场矛盾，缺乏上级检察机关权威依据。

辩驳四：与广东河源无罪判决及国家赔偿决定冲突

纪某奎案认定口交入刑的立场，与广东河源源城区法院对余周等4人、杨彪等3人案的改判无罪及2024年11月7份国家赔偿决定直接冲突。河源案经历了一审有罪、二审发回重审、改判无罪、国家赔偿的完整司法程序，其无罪判决及国家赔偿决定对"口交不入刑"立场的支撑力度，远超纪某奎案这一案例库案例对"口交入刑"立场的支撑。

辩驳五：社会危害性论证不成立

纪某奎案认定口交入刑，隐含的逻辑是口交行为具有应受刑罚处罚的社会危害性。然而，口交行为与手淫行为同属非传统型性行为，最高院法官《理解与适用》本身也将手淫排除在卖淫之外。口交与手淫在社会危害性程度上并无本质差异，以"进入式"作为区分标准缺乏法理依据。在法律未明文规定的情况下，对口交行为予以刑事追究，违背刑法的谦抑性原则。

综上，纪某奎案作为案例库案例，效力层级有限，裁判依据系学理解读，与最高检官方立场、河源无罪判决及国家赔偿决定直接冲突，社会危害性论证不成立，不足以作为口交入刑的权威判例依据。

三、公报案例、指导性案例及典型判例

（一）广东河源余周案、杨彪案：无罪判决与国家赔偿

1. 案件基本情况

广东省河源市源城区人民法院审理的余周案、杨彪案中，公诉机关指控被告人组织他人在会所提供口交服务，构成组织卖淫罪。涉案被告人共7名，分别为余周等4人、杨彪等3人。一审法院认定口交行为构成刑法意义上的"卖淫"，判决被告人构成组织卖淫罪。

2. 二审发回重审与改判无罪

被告人上诉后，河源市中级人民法院二审裁定发回重审。重审后，源城区人民法院改判被告人无罪（部分被告人由检察院撤回起诉）。法院认为，在法律和司法解释尚未明确口交行为属于刑法意义上"卖淫"的情况下，根据罪刑法定原则，不应将口交行为认定为组织卖淫罪中的"卖淫"。

3. 国家赔偿

2024年11月，源城区人民法院就此案作出7份国家赔偿决定书，对被错误羁押的7名被告人予以国家赔偿，赔偿金额共计数百万元。这一系列案件成为全国范围内"口交不入刑"立场最有力的司法实践支撑，也直接表明：即使在2017年《理解与适用》发表之后，仍有法院坚持罪刑法定原则，不将口交行为入刑，且国家赔偿决定的作出进一步印证了此前有罪判决的错误性。

河源案的特殊意义在于：它是全国范围内罕见的、经历"一审有罪—二审发回—重审改判无罪—国家赔偿"完整司法纠错程序的口交定性案件，其无罪判决及国家赔偿决定对"口交不入刑"立场的背书力度，远超一般的不起诉决定或学术观点。

（二）各地不起诉决定书汇总

经检索，全国多地检察机关作出的不起诉决定书，均持"口交不入刑"立场，主要包括：

上述不起诉决定书的时间跨度从2019年至2021年，表明即使在2017年《理解与适用》发表之后，全国多地检察机关仍坚持"口交不入刑"立场，与最高检2022年1月版《普通犯罪检察业务》观点一致。

（三）地方司法文件：珠海中院纪要等

珠海市中级人民法院、珠海市人民检察院《关于统一部分案件法律适用的纪要》明确规定：

"口交、手淫、胸推等行为，不宜认定为刑法意义上的'卖淫'。"

该纪要代表了两级司法机关的共识性意见，进一步印证了"口交不入刑"立场在地方司法实践中的广泛存在。

四、靖江市地方实践演变

（一）靖江市公安局2023年通知

靖江市公安局2023年4月29日发布《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》（报告正文以下简称"2023年通告"），第三条规定：

"手淫、口淫等行为属于卖淫嫖娼违法犯罪行为，依法追究组织者、经营者的刑事责任。"

这是靖江市公安机关首次以规范性文件形式，将"手淫""口淫"行为明确列为刑事追究对象。在此之前，靖江市对于口交行为均按治安案件作行政处罚处理，不作为犯罪追究。

需要特别指出的是，该通告系公安机关单方面发布的行政性文件，既非法律，也非司法解释，更非立法解释，无权对"卖淫"的含义作出扩大解释。以公安机关的行政通告将口淫行为纳入刑法范畴，有违罪刑法定原则。（通告全文详见本报告附录二）

（二）靖江市人民法院历史判决

1.（2015）泰靖刑初字第532号何某某组织卖淫案

靖江市人民法院（2015）泰靖刑初字第532号判决书显示，被告人何某某因组织卖淫罪被判处有期徒刑五年六个月。该案判决时间为2015年，处于2017年司法解释及《理解与适用》发表之前。但该案公开文书中并未明确记载所涉卖淫行为的具体方式（是否包含口交），无法据以确认靖江法院在2015年已将口交行为入刑。

2.（2011）泰靖刑初字第257号、（2012）泰靖刑初字第52号判决

靖江市人民法院另有（2011）泰靖刑初字第257号、（2012）泰靖刑初字第52号组织卖淫案判决，判决时间分别在2011年、2012年。根据当时最高人民法院2008年程梅英案批复的精神，口淫、手淫行为不构成组织卖淫罪，靖江市在此时期的组织卖淫案应不涉及口交行为，或即便涉及口交行为，也不应据此入刑。

小结：靖江市层面，公安机关以规范性文件明确将口淫行为列为刑事追究对象，最早见于2023年4月29日靖江市公安局发布的《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》。在此之前，靖江市对口交行为按行政案件处理，不作为犯罪追究。靖江市人民法院的历史组织卖淫罪判决，由于公开文书未记载所涉具体行为方式，无法确认是否涉及口交行为入刑。

五、争议焦点与最高司法机关观点冲突

（一）核心争议："口交"是否属于刑法意义上的"卖淫"

"口交"行为是否属于刑法第三百五十八条组织卖淫罪中的"卖淫"，是本案及全国类似案件的核心争议焦点。这一争议的根源在于：

1.《刑法》本身未定义"卖淫"的含义；

2. 2017年两高司法解释未明确"卖淫"是否包括口交；

3. 最高法与最高检在此问题上观点对立。

（二）最高法与最高检观点对比

（三）争议的本质：罪刑法定原则的适用

《刑法》第三条明确规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这是罪刑法定原则的宪法性表述。

在"口交"是否属于"卖淫"这一问题上：

1.《刑法》未定义"卖淫"是否包括口交；

2. 全国人大及其常委会未就此作出立法解释；

3. 两高司法解释未明确口交属于"卖淫"；

4. 最高院法官《理解与适用》、最高法《刑事审判实务》（2025年9月版）和最高检《普通犯罪检察业务》均非司法解释，不具有法律效力；

5.《最高人民法院公报》及指导性案例中均无认定口交构成组织卖淫罪的有罪案例。

在此情形下，将口交行为认定为刑法意义上的"卖淫"并予以刑事追究，实质上是以学理解读代替法律明文，违反罪刑法定原则。广东河源案的无罪判决及国家赔偿决定，正是对这一原则的坚守。

六、对张某某案的影响分析

（一）张某某案基本情况

张某某案中，公诉机关指控张某某自2019年10月起在靖江市某场所组织多名女性从事卖淫活动，其中包含"口交"服务，据此指控构成组织卖淫罪。案号为姜检刑诉〔2026〕23号，由姜堰区检察院起诉至姜堰区法院。

（二）法律适用分析

1. 起诉时间段：2019年10月起

公诉机关指控的组织卖淫行为起始时间为2019年10月，此时2017年两高司法解释及《理解与适用》均已发布。若以《理解与适用》的意见为依据，口交行为在2019年已被最高院法官解读为刑法意义上的"卖淫"。但需注意，《理解与适用》并非司法解释，不具有法律效力。最高法2025年9月版《刑事审判实务》虽重申该意见，但该书系培训教材非司法解释，且出版时间晚于本案行为期间，不能作为定罪依据。

2. 张某某入股时间：2012年

据案件材料，张某某于2012年入股涉案场所。2012年时，最高人民法院2008年程梅英案批复仍然有效，口淫、手淫行为不构成组织卖淫罪。因此，即便张某某在2012年入股时涉案场所存在口交服务，根据当时的法律适用，也不构成组织卖淫罪。

3. 靖江市2023年通知的适用问题

靖江市公安局2023年4月29日《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》将口淫行为列为刑事追究对象，但该通告系行政机关单方面发布的规范性文件，无权对刑法中的"卖淫"作出扩大解释。以行政通告作为刑事定罪依据，违反罪刑法定原则。且该通告发布于2023年，对2019年的行为无溯及力。

（三）辩护要点建议

基于本报告梳理的法律演变，建议在张某某案辩护中着重提出以下要点：

要点一：罪刑法定原则

《刑法》第三条规定罪刑法定原则。截至目前，没有任何法律、立法解释或司法解释明确将"口交"行为纳入刑法意义上的"卖淫"。最高院法官《理解与适用》、最高法《刑事审判实务》（2025年9月版）和最高检《普通犯罪检察业务》均非司法解释，不具有法律效力。《最高人民法院公报》及指导性案例中均无认定口交构成组织卖淫罪的有罪案例。在法律未明文规定的情况下，将口交行为认定为组织卖淫罪中的"卖淫"，违反罪刑法定原则。

要点二：最高检立场支持无罪

最高人民检察院《普通犯罪检察业务》（2022年1月第一版，中国检察出版社，ISBN 9787510227004，主编陈国庆、万春、车浩，编审委员会主任张军）第391页明确指出："肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务，目前不宜纳入刑法意义上的'卖淫'范畴。"本案由检察院起诉，检察院起诉的依据与最高检官方教材立场直接矛盾，公诉意见缺乏上级检察机关权威依据。

要点三：最高法《刑事审判实务》不能作为定罪依据

最高法《刑事审判实务》（2025年9月版，人民法院出版社，ISBN 9787510945885，主编茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权）下册第513页虽持"口交入刑"立场，但该书系"全国法官培训统编教材"，非司法解释，无法律强制约束力；且下册第513页内容系引用2017年周峰等四位法官《理解与适用》一文并加注释，并非独立创设观点；该书2025年9月出版，晚于本案行为期间（2019年10月至2024年1月），依"法不溯及既往"原则及罪刑法定原则，不应作为定罪依据。

要点四：无罪判例与国家赔偿先例

广东河源源城区法院余周等4人案、杨彪等3人案，一审认定口交构成组织卖淫罪，二审发回重审后改判无罪，并于2024年11月作出7份国家赔偿决定书，赔偿金额共计数百万元。此外，福建武平县检、珠海斗门区检、浙江永康市检、河南社旗县检、四川江油市检等多地检察机关均作出不起诉决定，均持"口交不入刑"立场。上述案例为本案辩护提供了有力的先例支撑。

要点五：靖江市2023年通知不能作为定罪依据

靖江市公安局2023年通告虽将口淫列为刑事追究对象，但该通告系行政机关规范性文件，无权对刑法中的"卖淫"作出扩大解释。且该通告发布于2023年，对2019年的行为无溯及力。公诉机关若以该通告为依据指控张某某构成组织卖淫罪，于法无据。

要点六：两高观点对立，应作有利于被告人的解释

最高人民法院与最高人民检察院在"口交"是否入刑问题上观点对立，至今未获统一。最高检教材（2022年1月，认定不宜入刑）出版在前，最高法教材（2025年9月，认定应入刑）出版在后，两套最高司法机关权威教材观点直接对立。在两高意见分歧的情况下，根据存疑时有利于被告人的原则（in dubio pro reo），应当作出有利于被告人的解释，即不将口交行为认定为刑法意义上的"卖淫"。

要点七：公报及指导性案例缺位的有利论据

经全面检索，《最高人民法院公报》及指导性案例中均无认定口交构成组织卖淫罪的有罪案例。认定口交入刑的最高级别案例仅为人民法院案例库案例（纪某奎案，2024-02-1-368-001），效力层级有限，且与最高检官方立场、河源无罪判决直接冲突。在最高级别判例缺位的情况下，应作有利于被告人的解释。

七、结论

经系统梳理全国及靖江市层面关于"口交"行为入刑演变的法律法规、司法解释、权威教材、公报案例、指导性案例、案例库案例、地方司法文件、不起诉决定及无罪判决，本报告得出以下结论：

结论一：全国层面的入刑转折点

全国层面将"口交"行为纳入刑法意义上的"卖淫"并予以刑事追究，始于2017年两高司法解释（法释〔2017〕13号）施行后，以最高院法官周峰等《理解与适用》在《人民司法》2017年第25期发表为标志。在此之前，最高人民法院通过2008年程梅英案批复等多次明确口淫、手淫行为不构成组织卖淫罪，浙江、广东等省高院亦出台文件持相同立场。全国主流司法实践是：口交行为不作为犯罪处理。

结论二：靖江市层面的入刑转折点

靖江市层面，公安机关以规范性文件明确将口淫行为列为刑事追究对象，最早见于2023年4月29日靖江市公安局发布的《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》。在此之前，靖江市对口交行为按治安案件作行政处罚处理，不作为犯罪追究。靖江市人民法院的历史组织卖淫罪判决（2011年、2012年、2015年），因公开文书未记载所涉具体行为方式，无法确认是否涉及口交行为入刑。

结论三：入刑依据的效力存疑

将"口交"行为入刑的依据，主要是最高院法官《理解与适用》的学理解读，而非法律、立法解释或司法解释。最高法2025年9月版《刑事审判实务》虽再次重申该意见，但该书系法官培训教材非司法解释，且系引用《理解与适用》而非独立创设，出版时间又晚于本案行为期间。该解读与最高检2022年1月版《普通犯罪检察业务》的官方立场直接对立。两高在此问题上至今未达成共识，将口交行为入刑缺乏法律明文依据，违反罪刑法定原则。

结论四：司法实践严重不统一

全国范围内，"口交"行为是否入刑存在严重分歧：一方面，部分法院依据《理解与适用》及案例库案例将口交行为入刑；另一方面，广东河源法院作出无罪判决并给予国家赔偿，福建、珠海、浙江、河南、四川等地检察机关作出不起诉决定，珠海中院纪要明确口交不入刑。《最高人民法院公报》及指导性案例中均无认定口交构成组织卖淫罪的有罪案例。同案不同判现象突出，司法统一性严重缺失。

结论五：对张某某案的意义

张某某案中，公诉机关指控的组织卖淫行为起始时间为2019年10月，虽在2017年《理解与适用》发表之后，但：

1.《理解与适用》非司法解释，无法律效力；

2. 最高法2025年9月版《刑事审判实务》系培训教材非司法解释，且出版时间晚于本案行为期间，不能作为定罪依据；

3. 最高检2022年1月版《普通犯罪检察业务》明确口交不宜入刑，与公诉机关立场矛盾；

4. 靖江市2023年通知系行政文件，不能作为定罪依据，且无溯及力；

5. 全国多地无罪判决、不起诉决定、国家赔偿决定为先例支撑；

6.《最高人民法院公报》及指导性案例中均无口交入刑的有罪案例；

7. 两高观点对立，应作有利于被告人的解释。

综上，张某某案中涉及口交行为的组织卖淫罪指控，缺乏法律明文依据，违反罪刑法定原则，依法不应认定。

附录：主要法律规范与案例索引

一、法律、行政法规

1.《中华人民共和国刑法》第三条（罪刑法定原则）、第三百五十八条（组织卖淫罪）

2.《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条

3.《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年）

二、部门规章及规范性文件

1. 公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号，1995年8月10日）

2. 公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号，2001年2月28日）

3. 国务院法制办公室国法函〔2003〕155号复函

4. 靖江市公安局《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》（2023年4月29日）

三、司法解释及答复

1. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，2017年7月25日施行）

2. 最高人民法院《关于"程梅英涉嫌组织卖淫案"的批复》（〔2008〕刑他复字第38号）

3. 最高人民法院《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（行他字〔1999〕第27号）

四、最高司法机关权威教材及刊物

1. 周峰、党建军、陆建红、杨华：《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2017年第25期（系法官个人学术解读文章，非司法解释，不代表最高法单位意见）

2. 最高人民检察院《普通犯罪检察业务》（2022年1月第一版，中国检察出版社，ISBN 9787510227004，主编陈国庆、万春、车浩，编审委员会主任张军，系"全国检察机关十大业务系列教材"之一）第391页

3. 最高人民法院《刑事审判实务》（2025年9月第一版，人民法院出版社，ISBN 9787510945885，主编茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权，副主编马岩、汪斌、罗国良、李睿懿、周加海、魏晓娜，系"全国法官培训统编教材"全套14种21册之一）下册第513页（该书系法官培训教材非司法解释，下册第513页内容系引用上述第1项《理解与适用》并加注释，出版时间晚于本案行为期间）

五、地方司法文件

1. 浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》（浙高法刑〔2000〕3号）第11条

2. 广东省高级人民法院2007年《关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》

3. 珠海市中级人民法院、珠海市人民检察院《关于统一部分案件法律适用的纪要》

六、公报案例、指导性案例、案例库案例及典型判例

1.《最高人民法院公报》案例：经全面检索，无认定口交构成组织卖淫罪的有罪案例

2. 最高人民法院指导性案例第44批第248号"金某等组织卖淫案"（2025年3月发布，争议焦点系立功认定，不涉口交定性）

3. 人民法院案例库案例：纪某奎、汤某改组织卖淫案（编号2024-02-1-368-001）

4. 广东河源源城区法院余周等4人案、杨彪等3人案（一审有罪→二审发回→重审无罪→2024年11月7份国家赔偿决定书，赔偿数百万元）

5. 靖江市人民法院（2015）泰靖刑初字第532号何某某组织卖淫案

6. 靖江市人民法院（2011）泰靖刑初字第257号判决

7. 靖江市人民法院（2012）泰靖刑初字第52号判决

七、各地不起诉决定书

1. 福建武平县检察院 武检刑不诉〔2021〕29号

2. 珠海斗门区检察院 珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕35号

3. 浙江永康市检察院 永检公诉刑不诉〔2019〕132号

4. 河南社旗县检察院不起诉决定

5. 四川江油市检察院不起诉决定

附录二：靖江市公安局《严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告》全文

【说明】本通告系靖江市公安局于2023年4月29日发布，来源为靖江警方官方公众号"马洲警事"。报告正文第四部分引用的靖江市公安局2023年关于"黄赌毒"违法犯罪活动的通告即指本通告。以下为通告全文（原文第三条、第七条中部分字词在转载时被屏蔽为"**"，本附录按上下文予以还原并以方括号标注）。

严厉打击整治娱乐服务场所"黄赌毒"违法犯罪活动的通告

靖江市公安局　2023年4月29日

为依法严厉打击"黄赌毒"违法犯罪活动，彻底扫除娱乐服务等经营场所内的丑恶现象，净化社会治安环境，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《娱乐场所管理条例》《江苏省公共场所治安管理条例》等法律法规，靖江市公安局决定自即日起在全市范围内持续开展清查整治"黄赌毒"违法犯罪专项行动。特通告如下：

第一条

严禁任何场所和个人，以任何形式从事、参与"黄赌毒"违法犯罪活动。公安机关将依法严厉打击"涉黄"、"涉赌"、"涉毒"违法犯罪团伙、人员，从严查处"涉黄、涉赌、涉毒"经营服务场所。

第二条

严禁歌舞厅、KTV、酒吧等娱乐场所以任何方式提供有偿陪侍，开展色情淫秽表演，或以其他方式开展黄赌毒违法犯罪活动。公安机关将严肃追究场所法人、负责人的法律责任，依法责令违法场所停业整顿3至6个月。

第三条

严禁洗浴、足浴、按摩等服务场所以任何形式组织"手淫"、"口淫"等卖淫嫖娼违法犯罪行为。公安机关将依法追究组织者、经营者的刑事责任。

【说明】本条系本报告引用的核心条款。原文在转载时"按摩""手淫""口淫"等字样被屏蔽为"**"，现根据上下文及本报告引用需要予以还原。该条将"手淫""口淫"明确列为"卖淫嫖娼违法犯罪行为"，并称"依法追究组织者、经营者的刑事责任"，是靖江市公安机关首次以规范性文件形式将口淫行为明确为刑事追究对象。但需注意：公安机关作为行政机关，无权对刑法中"卖淫"的含义作出扩大解释，该通告不能作为刑事定罪的法律依据。

第四条

严格查处宾馆酒店从业人员参与、包庇、纵容发放涉黄小卡片的违法行为，为违法犯罪嫌疑人通风报信的，将依法从严处理。

第五条

严禁利用棋牌室、老年活动室、农村文化活动中心、茶楼、酒店宾馆、餐馆、农家乐等场所开设赌场聚众赌博。公安机关将严厉打击开设赌场和参与赌博的违法犯罪人员，并依法追究场所负责人、租赁人的法律责任。

第六条

严厉打击站街拉嫖、网络招嫖、网上赌博等违法行为，对黄赌毒违法犯罪的组织者、经营者、牟利者一律依法从严从重打击；对参与、纵容、包庇黄赌毒违法犯罪的经营场所出租户及房东，或明知租房实施黄赌毒犯罪活动不制止不报告的，一律依法从严查处。

第七条

凡中共党员或国家公职人员参与"黄赌毒"违法犯罪活动，尚不够刑事处罚的，依法予以治安处罚，并一律移交纪委监委处理；构成刑事犯罪的，依法追究刑事责任。

【说明】原文"凡**党员"中被屏蔽部分，根据上下文推测应为"中共"二字，现予以还原。

举报渠道

欢迎和鼓励广大人民群众、行业场所从业人员举报"黄赌毒"违法犯罪线索。对威胁、打击、报复举报人的，公安机关将依法从严惩处。

24小时举报电话：110

来源：靖江警方官方公众号"马洲警事"，2023年4月29日发布。转载链接：https://www.0523sq.com/archiver?tid-8094.html

— 报告完 —