贪污罪、受贿罪(50)

常州市中级人民法院经再审查明:1992年12月22 日,常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所,其性质为全民事业单位。1993 年 2 月 3 日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所(即原天元律师事务所)。1993 年 3 月 1 日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时,由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中,实行独立核算,自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994 年 3 月 18日陆建中离任时,未将诉讼代理费人民币 43000 余元列入移交。

常州市中级人民法院认为:根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况,原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质,故陆建中不具备贪污罪的主体资格,对其以贪污罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、第一百八十九条第(三)项和《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十六条第(四)项、第三百一十二条第(四)项的规定,于2000 年 8 月 16 日做出再审判决:

1.撤销江苏省常州市中级人民法院(1995)常刑初字第 38 号刑事判决和常州市天宁区人民法院(1995)天刑初字第 85号刑事判决。

2.原审被告人陆建中无罪。

二、主要问题

律师事务所主任占有名为国有、实为个体性质的律师事务所的财产,能否构成贪污罪?

三、裁判理由

本案发生在 1993 至 1994 年间,二审判决时间为 1995 年,提起再审是在 1997年刑法实施之后。根据刑法第十二条第二款“本法施行以前,依照当时的法律已经做出的生效判决,继续有效”的规定之精神,对本案再审应适用 1979 年刑法及《补充规定》。1997 年刑法基本吸纳了 1979 年刑法及《补充规定》关于贪污罪的有关规定,但在犯罪主体及犯罪对象的表述上略有不同。根据 1979 年刑法第八十三条、第一百五十五条的规定,贪污罪的主体包括:国家工作人