合同诈骗罪(13)

期货交易的 140万元委托款。因用于实际经营行为,不能归还系客观原因所致,故对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的。具体理由有三:(1)经营国债回购业务的确不属于时代企划事务所的经营范围,但不能据此认为其不具有实际履行合同能力,因当时经营国债回购无需特定资格,形式上的经营资格与实际的履约能力是两个不同的概念,不应混为一谈。至于能否按约定支付高达14%的年收益,不能排除系黄志奋主观上的判断失误所致,所以也不能据此认为其明知没有履行合同能力。(2)黄志奋(时代企划事务所)约定将所收钱款用于国债回购,虽然时代企划所不具有国债回购的主体资格,但当时法律法规并无明令禁止,而且亦未实际用于国债回购;收取钱款之后,时代企划事务所单方改变约定用途,将该部分投入期货交易活动,属于民事违约行为,两者均不能认为是将他人钱款用于违法犯罪活动。应当注意的是,解释所谓的违法犯罪活动指的是行为本身的违法性,不宜延伸至主体资格的违法性(超越经营范围)。(3)投于期货交易的 140 万元委托款全部亏损,不存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形。综上,时代企划所改变用途的 140万元,与解释列举的 6 种情形不符,不能证明被告人黄志奋(时代企划所)在主观上具有不予返还委托款及按约支付14%年收益的故意,因而不能认定其主观上具有非法占有的目的。第二,关于用于时代企划所的消费性开支的 50 余万元。用于时代企划所消费性开支的该部分款项,应当认定为具有非法占有目的。具体理由有三:其一,注册资金未实际缴纳,时代企划所没有可供归还该部分款项的自有资金或者财产;其二,该部分款项用于时代企划所的非经营开支,不存在取得收益的可能性;其三,在约定 14%高回报率的前提下,归还该非经营使用的 50 余万元,几近没有可能。综上三点,时代企划所在对该 50 余万元及相应的约定收益没有履约能力的情形下,使用欺骗手段将之作消费性处分,参照最高人民法院 1996 年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第(一)项规定,当可认定时代企划所具有非法占有目的。所以,二审法院认定时代企划所对用于单位消费性支出的50 余万元部分具有非法占有目的,是妥当的。

(三)对于时代企划所的诈骗行为,应当适用1997年修订刑法第二百二十四条规定,以合同诈骗罪在三年以上十年以下的量刑幅度内追究被告人黄志奋个人的刑事责任

首先,50 余万元属于数额巨大,依照 1996 年解释及 1979 年刑法规定,其具体量刑幅度为五年以上十年以下;依照 1997 年修订刑法,其量刑幅度为三年以上十年以下,根据从旧兼从轻原则,应当适用 1997 年修订刑法追究刑事责任。

其次,不应追究时代企划所的刑事责任。一方面,1979 年刑法未规定单位诈骗犯罪,缺乏追究时代企划所刑事责任的法律依据;另一方面,时代企划所业已注销,缺乏追究事务所刑事责任的客观基础。

案例5:宋德明合同诈骗案 —— 如何理解合同诈骗罪中的 “ 合同 ”

一、基本案情

被告人宋德明,男,34 岁,初中文化。因涉嫌犯诈骗罪,于 2001 年 9 月 30 日被逮捕。沈阳铁路运输检察院以被告人宋德明犯合同诈骗罪,向沈阳铁路运输法院提起公诉。被告人宋德明对基本指控事实无异议。其辩护人提出:被告人宋德明与被害单位之间不存在合同关系,宋德明不是合同当事人;被告人宋德明非法占有了哪些药品不清且公诉机关出具的证据不能证明康恩贝公司丢失药品的数量和种类;认定数额特别巨大不当,应宣告被告人宋德明无罪。

沈阳铁路运输法院经公开审理查明:

2000 年11 月 30 日,从事包装服务业务的被告人宋德明接受浙江康恩贝集团医药销售公司(以下称康恩贝公司)工作人员的委托,为该公司在沈阳火车站发运药品。当日,被告人宋德明与该公司就代办运输、劳务费用、履行方式等具体内容达成口头协议。次日,被告人宋德明在康恩贝公司人员的陪同下,将首批应发运的药品从康恩贝公司药品仓库拉到沈阳火车站货场,装入集装箱并加锁。待康恩贝公司人员走后,宋将钥匙交给李某(搬运工)并指使李某将该批药品中的 139 件卸下并藏匿。然后继续办理托运手续将剩余药品依约发运至杭州。3 天后,宋德明采取同样手段扣下药品 8 件。被告人宋德明两次共骗取药品 147 件,价值人民币 20 余万元。被告人宋德明将所扣药品变卖后携赃款逃匿并将赃款全部挥霍。沈阳铁路运输法院认为,被告人宋德明以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,

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