对《贪污贿赂司法解释（二）》第八条的批判

对《贪污贿赂司法解释（二）》第八条的批判

江苏天倪律师事务所 张志华律师

“参照执行”的语义模糊与司法困境

“参照执行”是否违反《立法法》——司法解释越权的制度性追问

“异罪同罚”与“罪责刑相适应”“罪刑法定”之冲突

民企保护的正道——“执法必严”而非“刑罚必重”

“平等保护”的实质与形式——宪法原则的误读与纠偏

溯及力陷阱——尚未审结案件的“从旧兼从轻”困局

【解释（二）第八条原文】

第八条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

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问题一：“参照执行”的语义模糊与司法困境

核心观点：“参照”一词在刑法语境中缺乏明确规范含义，既非“按照”之刚性等同，亦非“参考”之柔性建议，其含混性导致司法机关自由裁量权过大，违背刑法明确性原则。

1. 参照的语义困境

（1）“参照”与“按照”的法律效果截然不同。“按照”意味着刚性适用，不允许偏离；“参照”则暗含弹性空间，允许根据具体情况调整。然而，第八条在将非国家工作人员犯罪的定罪量刑标准“参照”国家工作人员犯罪标准执行时，并未明确“参照”的具体边界——是可以上浮下浮？还是仅作参考？弹性空间有多大？一律语焉不详。

（2）含混用语放在刑法司法解释中，后果尤为严重。刑法关乎公民自由乃至生命，其用语应当具有最高程度的明确性和可预测性。“参照”一词在民事法律中或许可以容忍，但在刑事法领域，模糊即意味着不可预测，不可预测即违反罪刑法定。一个民营企业家无法依据“参照”来预判自己的行为是否构成犯罪、将面临何种刑罚，这本身就是对法治的损害。

2. 司法实务中的两难

（1）趋严倾向不可避免。在“参照”的弹性表述下，地方司法机关面临两难：从严参照，则有违罪责刑相适应；从宽参照，则可能被上级法院纠正为“执法不严”。在刑事司法“趋严”的整体氛围下，绝大多数法官会选择从严参照——3万元入罪、20万元升格、300万元“数额特别巨大”，将成为一刀切的执行标准，“参照”异化为“按照”。

（2）第八条第二款的“但书”条款形同虚设。第八条第二款规定“应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”，看似预留了裁量空间。但何为“综合考虑”？何种情形可以偏离参照标准？偏离幅度多大？没有任何操作性指引。在缺乏具体标准的情况下，法官不敢用、不会用、不愿用，“但书”沦为宣示性条款。

3. 小结

“参照”一词的含混性，使第八条在规范层面留下了巨大的不确定性。这种不确定性在司法实践中必然被“从严”填补，最终使“参照执行”异化为“等同执行”，使“但书”条款沦为具文。含混用语放在刑事司法条文中，不仅不合适，而且危险。

问题二：“参照执行”是否违反《立法法》——司法解释越权的制度性追问

核心观点：第八条以司法解释“参照”方式确定非国家工作人员犯罪的量刑标准，涉嫌侵犯《立法法》第八条规定的法律保留事项，构成司法解释对立法权的僭越。

1. 《立法法》的法律保留原则

（1）《立法法》第十一条规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；……”犯罪与刑罚属于绝对法律保留事项，不得授权行政机关规定，也不应由司法机关以解释之名行立法之实。定罪量刑的具体标准，直接关系罪与非罪、刑期长短，本质上属于“犯罪和刑罚”范畴，应由立法机关以法律形式规定。

（2）司法解释的权限边界：“解释”而非“创制”。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，司法解释的职能是“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，其权限在于解释法律已有规定的含义，而非在法律未作规定之处创设新的规范。第八条将非国家工作人员犯罪的量刑标准“参照”国家工作人员犯罪标准，这不是对刑法条文的解释，而是对刑法未规定内容的创制。

2. “参照”作为越权手段

（1）“参照”的实质是类推。将A罪的量刑标准适用于B罪，逻辑上属于类推适用。罪刑法定原则所禁止的类推，不仅包括定罪上的类推，也包括量刑上的类推。第八条将受贿罪的3万/20万/300万标准“参照”适用于非国家工作人员受贿罪，本质上是量刑类推——在立法未予规定之处，通过类推方式确定刑罚。

（2）司法解释能否突破刑法规定？答案是否定的。司法解释的效力来源于法律的授权，其位阶低于法律。当司法解释的内容与刑法的基本原则（罪刑法定、罪责刑相适应）发生冲突时，应当以刑法原则为准。第八条“参照执行”的规定，在刑法未明确授权两高可以参照适用的情况下，实质上突破了刑法的体系安排。

3. 制度追问

如果“平等保护”的立法意图是正当的，那么正确的路径应当是：由全国人大常委会以立法修正方式调整非国家工作人员犯罪的量刑标准，而非由两高以司法解释“参照”方式迂回实现。司法权替代立法权，短期看似高效，长期损害的是法治根基。

问题三：“同罪同罚”与“罪责刑相适应”“罪刑法定”之冲突

核心观点：非国家工作人员受贿罪与受贿罪侵害的法益不同、社会危害性不同，若量刑标准完全一致，则违反罪责刑相适应原则；而将本应由立法规定的量刑标准交由司法解释以“参照”方式确定，则违反罪刑法定原则。

1. 法益不同，刑罚不应等同

（1）受贿罪侵害的是双重法益：公权力廉洁性+公共财产权。《刑法》第三百八十五条将受贿罪置于贪污贿赂罪章，其核心法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员收受贿赂，不仅侵害财产秩序，更破坏公众对国家权力的信赖，侵蚀国家治理根基。这是受贿罪重罚的正当性基础。

（2）非国家工作人员受贿罪侵害的是单一法益：非国有单位的管理秩序+财产权。《刑法》第一百六十三条将非国家工作人员受贿罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪章，其核心法益是公司、企业的正常管理秩序和公平竞争的市场秩序。两罪法益的重大差异，决定了其社会危害性不可能等同，刑罚自不应等同。

（3）刑法自身的体例编排已作区分。立法者将两罪分置于不同章节，法定最高刑亦有差异（受贿罪最高死刑，非国家工作人员受贿罪最高无期徒刑），这本身就承认了两罪社会危害性的层次差异。第八条在量刑标准上抹平这一差异，与刑法体例的内在逻辑相矛盾。

2. “罪责刑相适应”的刚性要求

（1）《刑法》第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应不是可选项，而是刑法基本原则。当两个罪名的法益侵害程度、社会危害性存在层次差异时，机械适用同一量刑标准，必然导致轻罪重罚或重罪轻罚——在本条语境下，是非国家工作人员犯罪被“拔高”处罚。

（2）“同罪同罚”的逻辑前提是“同罪”，而非“似罪”。支持者以“公私财产平等保护”为由主张同罚，但平等保护不等于同等处罚。宪法上的平等保护是指法律对公私财产提供同等力度的保护，而非对所有侵害财产的行为施以同等刑罚。保护力度的平等与刑罚幅度的等同，是两个不同层面的问题。

3. “罪刑法定”的隐性违反

罪刑法定的核心要求：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。《刑法》第一百六十三条、第二百七十一条、第二百七十二条均以“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”作为量刑档次划分标准，但刑法本身并未规定具体数额。具体数额本应由立法机关或其授权机关以法律形式确定，而第八条以司法解释的形式将“参照”国家工作人员犯罪标准直接适用于非国家工作人员犯罪，实质上是在立法未作规定之处“填补”了刑罚内容，构成对罪刑法定原则的隐性侵蚀。

问题四：民企保护的正道——“执法必严”而非“刑罚必重”

核心观点：保护民营企业财产安全，关键在于执法必严、违法必究，而非一刀切地将侵犯私有财产的行为与侵犯公有财产的行为量刑等同。刑罚的轻重应与犯罪的社会危害性相称，而非与被害财产的权属类型挂钩。

1. “执法必严”与“刑罚必重”是两个不同命题

（1）民企保护的核心痛点不是刑罚轻，而是执法弱。民营企业在遭受内部人员侵占、受贿侵害时，面临的真正困境是：立案难、取证难、追赃难。许多案件因“达不到立案标准”而被拒之门外，或因侦查不力而不了了之。问题出在执法环节，而非刑罚幅度。将3万元以下的侵占行为纳入刑事规制，并不能解决执法不力的根本问题。

（2）“刑罚必重”的路径依赖是危险的。提高刑罚幅度并不必然增强威慑力。贝卡利亚早已指出：“刑罚的确定性比刑罚的严酷性更能有效地预防犯罪。”当一个民企员工知道侵占3万元就会被追究刑事责任（确定性高），远比知道侵占300万元可能被判无期徒刑但实际被追究的概率极低（严酷但不确定）更有威慑效果。

2. 一刀切“同罚”的实践危害

（1）中小微企业的生存困境被忽视。中小微企业的经营模式高度依赖灵活性和人情往来，公私财产混同是普遍现象。第八条将入罪门槛降至3万元，意味着许多在旧规下属于民事纠纷的行为将被刑事化。企业家因临时周转公司资金而面临职务侵占指控，这在实践中绝非虚构。

（2）刑事手段可能沦为商战工具。3万元的低入罪门槛极易被恶意利用：股东纠纷中一方举报另一方“职务侵占”，竞争对手以“对非国家工作人员行贿”举报抢占市场，员工离职时以“受贿”要挟补偿。这些场景在实践中已经出现，第八条的实施将进一步加剧这一趋势。

（3）保护民企不等于重刑惩治侵害民企之人。保护民企的正确方式是：降低报案门槛、强化侦查力度、加快追赃速度、保障民事救济渠道畅通。而非简单地将刑罚幅度与公职人员犯罪对齐，以“严刑峻法”替代“有效执法”。

3. 正道何在

对民企的保护应从“执法必严”和“违法必究”上着力：一是降低报案门槛、保障立案渠道畅通；二是强化公安机关对民企职务犯罪案件的侦查资源投入；三是完善民事救济与刑事追诉的衔接机制；四是建立涉企案件快速办理通道。这比单纯提高量刑档次更能保护民企，也更符合罪责刑相适应原则。

问题五：“平等保护”的实质与形式——宪法原则的误读与纠偏

核心观点：宪法上的“平等保护”是指对公私财产提供同等力度的法律保护，而非对所有侵害财产的行为施以同等刑罚。第八条将形式平等凌驾于实质公平之上，是对宪法原则的误读。

1. 宪法平等权的真义

（1）宪法第十二条保护公共财产，第十三条保护私有财产，两者均受法律平等保护。但“平等保护”的内涵是：当公共财产和私有财产受到同等程度的侵害时，法律提供同等的救济力度——包括民事救济、行政救济和刑事救济。而非要求所有犯罪无论法益差异、社会危害性差异，一律适用同一量刑标准。

（2）平等不等于相同。亚里士多德早已区分“数量平等”与“比例平等”。刑罚的平等应当是比例平等——刑罚与犯罪的社会危害性成比例，而非数量平等——不同犯罪一律同等处罚。一个公职人员受贿100万元与一个民企员工受贿100万元，前者侵害公权力廉洁性，后者侵害企业管理秩序，社会危害性显然不同，刑罚也应当有所区别。

2. 形式平等的实践谬误

（1）“同罪同罚”忽视了一个关键事实：“同”的只是数额，“不同”的是法益。以数额作为唯一标尺，将不同法益的犯罪“一刀切”地适用同一量刑标准，是以形式平等掩盖实质不公。这就好比说，偷邻居1000元和偷国家机关1000元处罚应当一样——表面平等，但忽视了后者的法益侵害更严重。

（2）域外经验的启示。在大陆法系国家，公职人员犯罪与普通人犯罪的量刑标准普遍存在差异。德国刑法对公职人员受贿设置了更重的刑罚，而非将普通人受贿“参照”公职人员标准。差异化的量刑标准本身就是对法益差异的回应，而非对“不平等”的歧视。

3. 纠偏方向

真正的平等保护，应当是：第一，确保民营企业遭受侵害时能够获得与国有企业同等有效的法律救济（执法层面）；第二，在量刑时根据犯罪的社会危害性确定刑罚幅度，而非机械对齐数额标准（司法层面）；第三，如需调整量刑标准，应通过立法程序而非司法解释（立法层面）。形式上的“同罪同罚”看似进步，实则是对宪法平等原则的浅层理解和机械适用。

问题六：溯及力陷阱——尚未审结案件的“从旧兼从轻”困局

核心观点：第八条的溯及力问题远比表面复杂。对于2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效后至2026年5月1日解释（二）施行前这段时间内的行为，“从旧兼从轻”原则的适用面临标准错位，可能导致实质上的不利追溯。

1. 三段时期，三套标准

（1）2021年3月1日前：旧刑法+旧解释。职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪仅有两档法定刑（数额较大5年以下，数额巨大5-15年），数额标准为6万元/100万元。此期间行为适用“从旧兼从轻”问题不大。

（2）2021年3月1日至2026年5月1日：新刑法+旧解释（部分失效）。《刑法修正案（十一）》增设“数额特别巨大”档（10年以上或无期），但当时并无司法解释规定“数额特别巨大”的起点。旧解释（一）的6万/100万标准对应的是已不存在的两档刑罚体系，与新刑法三档体系无法对应。此期间行为的“从旧”基准何在？法律上悬而未决。

（3）2026年5月1日后：新刑法+新解释。第八条将标准统一为3万/20万/300万。对于尚未审结的案件，理论上应适用“从旧兼从轻”，但“旧”的标准是什么？如果认为旧解释（一）的标准因与新刑法不兼容而失效，那么“从旧”失去了基准，新解释将事实上溯及既往。

2. 实质上的不利追溯

举例：某民企高管2023年职务侵占150万元。依旧解释（一），150万元属于“数额巨大”（100万以上），对应5-15年有期徒刑。依新解释（二），150万元属于“数额巨大”（20万以上不满300万），对应3-10年有期徒刑。表面上看新法更轻，但问题在于：旧解释体系下“数额特别巨大”标准不存在，150万元已是最高档；新解释体系下150万元只是中间档，但上限从15年降为10年。如果法官认为旧解释已失效而适用新解释，则该案从“最高档”降为“中间档”，似乎有利；但如果该案侵占金额为350万元，则旧体系下属“数额巨大”最高档（5-15年），新体系下属“数额特别巨大”（10年以上或无期），刑罚反而更重——这就构成了实质上的不利追溯。

3. 辩护要点

对于2021年3月1日至2026年5月1日间实施的非国家工作人员职务犯罪行为，辩护人应当：第一，坚持“从旧兼从轻”原则，主张以行为时有效的旧解释标准为基准；第二，在新旧标准均不明确时，作有利于被告人的解释；第三，对于“数额特别巨大”这一新增量刑档次，主张在行为时无明确标准，不应溯及适用。

辩护律师的立场

第八条是“贪污贿赂解释（二）”中争议最大、影响最深远的条款。它以“平等保护”之名，行“刑罚趋同”之实；以“参照执行”的柔性表述，达到“等同适用”的刚性效果。

作为辩护律师，我们的立场不是反对保护民营企业财产权，而是反对以错误的方式实现正确的目标。保护民企，重在执法必严、违法必究，而非刑罚必重。“参照执行”的模糊表述，既违反明确性原则，又侵蚀罪刑法定，还为溯及力争议埋下隐患。

不盲从、不回避，以专业和勇气守住刑事辩护的底线，以违反上位法为由不作为定罪量刑的依据。