包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护要点和注意事项

包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护要点和注意事项

江苏天倪律师事务所蚂蚁刑辩团队 李良

一、从一个被藏了十年的案卷说起

1998年，四川广汉发生一起命案——周政被杀。时任德阳市公安局刑侦支队政委刘学军负责侦办此案，将刘维列为重要犯罪嫌疑人。案件调查到一定程度后，刘学军做出了一个决定：他没有把案件继续推进，而是将案卷从广汉市公安局取走后——长期隐匿，整整十年没有归还。2010年找到案卷时，部分原始材料已经缺失。

这个案子最终在2013年——在刘汉、刘维黑社会性质组织覆灭之后——作为包庇、纵容黑社会性质组织罪的典型案例被载入《刑事审判参考》第1163号指导案例。刘学军因包庇、纵容黑社会性质组织罪与受贿罪数罪并罚，获刑十六年。

一个被藏了十年的案卷，锁住了真相，也锁住了三个执法者的命运。这就是包庇、纵容黑社会性质组织罪——一个专门用来惩治"保护伞"的罪名，也是扫黑除恶中最具威慑力的司法武器之一。

二、法条与构成——刑法第二百九十四条第三款的精读

刑法第二百九十四条第三款规定："国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。"

这个法条看似简洁，但每一个词组都暗藏玄机。在辩护实践中，至少有五个问题需要反复推敲。

2.1 "国家机关工作人员"——主体范围的边界

本罪是身份犯——只有"国家机关工作人员"可以构成。这里的"国家机关工作人员"范围较广，根据立法解释和司法解释——包括在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员——也包括依照法律、法规规定在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。

在刘学军、刘忠伟、吕斌案中，三人分别是德阳市公安局刑侦支队政委、什邡市人民检察院副检察长、德阳市公安局装备财务处处长——都属于典型的国家机关工作人员。

但需要注意一个边界问题：非国家机关工作人员为黑社会性质组织提供庇护——不能构成本罪——可能构成其他犯罪（如窝藏、包庇罪）。这个主体限定本身就是辩护的第一道防线。

2.2 "包庇"与"纵容"——两个词的不同含义与证明标准

"包庇"和"纵容"在刑法中是两种不同的行为方式。

包庇是指行为人"积极"地利用职权为黑社会性质组织提供保护——例如：隐匿案卷（刘学军）、通风报信（刘忠伟）、提供枪支配件（吕斌）、疏通关系、帮助逃避法律制裁。包庇的核心特征是"主动作为"——行为人不是在"旁观"——而是在"做"。

纵容是指行为人"消极"地不履行职责——对黑社会性质组织的违法犯罪活动"知情不举"、"视而不见"——明知应当查处而不予查处。在刘学军等三人案中，法院特别认定：三人明知陈富伟被杀案与刘维有关——但直至2013年案发仍隐瞒不报——这就是典型的"纵容"。

辩方在两个词之间可以提出的核心论点是：如果行为人的行为既不符合"包庇"的"主动作为"标准——也达不到"纵容"的"知情不举"标准——那么就不构成本罪——可能只构成一般的纪律处分。

2.3 "情节严重"——从五年以下到五年以上的拐点

本罪的基本量刑档是"五年以下"。加重档是"情节严重，处五年以上有期徒刑"。

"情节严重"的认定标准在实务中主要包括：
- 包庇、纵容黑社会性质组织的组织者、领导者
- 多次实施包庇、纵容行为
- 包庇、纵容行为致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿
- 包庇、纵容行为致使黑社会性质组织得以继续实施违法犯罪活动

在刘学军等三人案中，法院认定三人的行为致使刘维逃匿多年——且刘学军、刘忠伟多次实施包庇、纵容行为——因此均被认定为"情节严重"。

三、刘学军等三人案——一部"保护伞"的微观断代史

刘学军、刘忠伟、吕斌三人的包庇行为不是一次性的，而是一段长达十六年的"合作关系"——从1997年到2013年——这几乎就是刘汉、刘维黑社会性质组织兴衰的全部历程。

3.1 三个阶段，三种形态的包庇

第一阶段（1997-1999）：物质性的庇护

刘忠伟受刘维所托，为其寻找场所经营赌博游戏机厅，多次在公安机关检查前通风报信——游戏机主板被扣后出面要回。1999年，明知刘维没有持枪资格，仍向其提供手枪子弹约30发。这一阶段的包庇以"物质性帮助"为特征——提供场所、信息、弹药——行为人从"公职人员"变成了"黑社会的后勤部"。

第二阶段（2001-2009）：司法程序的破坏

刘学军介入后，事情的性质升级了。他将周政被杀案的案卷从广汉市公安局取走——长期隐匿十年不还——部分原始材料缺失。这不是一个简单的"帮助"——而是从根本上破坏了追究刘维刑事责任的证据体系。刘忠伟则充当了刘学军和刘维之间的"中间人"——将刘学军介绍给刘维认识——在两人之间传递信息——使黑社会头目与执法者之间建立了"私人通道"。

第三阶段（2008-2013）：杀人信息的封锁

陈富伟出狱后扬言报复刘维——刘维在三人面前反复提及此事——甚至"当着三人的面扬言要报复陈富伟"。2009年初，陈富伟等人被杀——刘学军不仅不向侦查机关报告——反而"将公安机关正在侦查刘维的情况故意泄露给刘维"。三人明知刘维涉嫌杀人——却选择了沉默——这种沉默让刘维逃匿多年——也让更多无辜的人付出了代价。

3.2 内勤人员的"知情不举"

本案最具启示性的一个辩护方向，是关于吕斌的定罪。吕斌是德阳市公安局装备财务处处长——不是一线侦查人员——他在辩护中提出：自己对刘维杀害陈富伟等人案"并不知情"——"亦无查禁职责"——不属于"不依法履行职责"。

但法院认定：公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，同样属于"不依法履行职责"。

这个裁判规则告诉辩护律师：在包庇、纵容黑社会性质组织罪的语境下——"不依法履行职责"的主体不限于一线执法人员——所有国家机关工作人员——只要对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举——都可能构成本罪。

四、张礼琦案——来自指导案例第1359号的辩护启示

《刑事审判参考》第1359号案例——张礼琦包庇、纵容黑社会性质组织案——进一步丰富了本罪的辩护维度。

张礼琦曾任浙江省温岭市公安局副局长、台州市公安局城市管理警察支队支队长等职。他包庇、纵容的是以陈才强为组织者、领导者的黑社会性质组织——该组织自2000年左右形成——在温岭当地有相当的势力。张礼琦的包庇、纵容行为始于2007年——此时该黑社会性质组织已经成形并产生了较大的社会影响。

东阳市人民法院认定张礼琦构成包庇、纵容黑社会性质组织罪——情节严重。

这个案例为辩护律师提供了以下重要线索：

包庇行为的"片段化"评价：张礼琦被认定的包庇行为包括：在公安机关查处陈才强等人时为其"打招呼"、利用职权帮助陈才强等人逃避法律追究等。辩护律师在类似案件中应当注意——行为人的每一项具体包庇行为是否都有独立、充分的证据支持——不能因为行为人与黑社会头目"关系好"就推定其所有交往行为都是"包庇"。

罪名与受贿罪的数罪并罚规则：张礼琦同时构成受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪——两罪之间具有事实上的关联性（受贿是包庇的"动力"）——但法律上两个行为是独立评价的。辩护律师在此类案件中应当关注：如果有包庇行为但没有受贿行为——能否构成"情节严重"的加重档？收受财物只是认定"包庇"的间接证据——而非"情节严重"的唯一标准。

五、"知情"——本罪证明的核心与难点

包庇、纵容黑社会性质组织罪有一个不可绕过的证明命题：被告人是否"明知"其所包庇、纵容的是一个"黑社会性质的组织"？

"明知"包含两个层次：
- 第一个层次：被告人是否知道该组织在从事违法犯罪活动？
- 第二个层次：被告人是否知道该组织达到了"黑社会性质组织"的程度？

第一个层次的证明相对容易——行为人亲眼见过违法犯罪活动、为违法犯罪活动提供过庇护——这本身就可以证明"明知"。但第二个层次的证明就复杂得多——"黑社会性质组织"是一个法律概念——对组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征的综合评价需要专门的司法认定——一个普通的执法人员是否能够准确判断其所面对的"团伙"已经达到了"黑社会性质组织"的程度？

辩护律师在"明知"问题上可以提出的抗辩思路是：行为人所了解的仅仅是该组织的部分违法犯罪事实——并不知晓该组织的"组织性、经济性、暴力性和控制性"四项特征——因此行为人对"黑社会性质组织"的"明知"是不完整的——主观上不具备包庇、纵容黑社会性质组织罪的故意——而仅具有包庇一般违法犯罪行为的故意。

当然，这一抗辩在刘学军案中是站不住脚的——刘学军作为刑侦支队政委——对刘维的犯罪组织情况了如指掌——其"明知"程度无可争议。但在一些较低层级的执法人员包庇案件中——"明知"的边界就值得深入探讨。

六、从"接受吃请"到"共同吸毒"——日常交往如何变成了犯罪证据

在刘学军等三人案中，2002年至2009年间，三人多次接受刘维等人安排的吃请和娱乐活动——多次与刘维等人共同吸食毒品——且对刘维等人吸食毒品等行为"不予制止和揭发"。这些行为在判决书中被列为包庇、纵容行为的一部分。

这对所有公职人员都是一个警示，也是辩护律师必须认真对待的一个证据问题。

日常交往中的"接受吃请"——是否当然构成"纵容"？从法理上说，"接受吃请"本身不是本罪的实行行为——它只是证明行为人与黑社会性质组织之间存在"特殊关系"的间接证据。真正构成本罪的，是行为人在接受吃请之后"不依法履行查禁职责"的行为。

辩护律师的审查重点是：每一次"接受吃请"是否都有确凿的证据支持？"接受吃请"的时间是否与特定的"不履行职责"的时间相对应——即是否存在直接的因果关系？如果行为人接受了吃请——但仍然依法履行了查禁职责——那么"接受吃请"就是纪律问题而非刑事问题。

同样，"共同吸毒"是违法犯罪行为——但它本身是否属于本罪的"包庇"行为？如果不是——那么它应当在行政处罚或吸毒罪中被单独评价——而不能被作为本罪的"包庇"行为重复使用。

七、量刑辩护——如何在"情节严重"的固化中找到突破口

本罪的量刑辩护面临一个特殊的困境：一旦被认定为"情节严重"——量刑起点就是五年——且由于本罪涉及黑社会性质组织——在当前的扫黑除恶政策背景下——法院对"情节严重"的认定标准往往较为宽松。

在这种压力下，辩护律师的可行策略是：

将重心从"情节严重与否"转移到"情节严重中的程度"。同样是"情节严重"——刘学军隐匿案卷十多年——与一个基层民警一两次的通风报信——在"情节严重的程度"上显然不同。辩护律师应当通过量刑对比——证明行为人的"情节严重"程度低于同类案件——从而在五年以上的量刑区间内争取靠近下限的刑罚。

自首和坦白的最大化运用：在案发后主动投案、如实供述——可以争取自首认定——自首可以在五年以上的基础上降低30%-40%的量刑——如果这种减轻使得量刑可能低于五年——可以同时申请使用缓刑。

退赃退赔：如果行为人同时被指控受贿罪——积极退赃是受贿罪量刑从轻的重要情节——在数罪并罚的框架下——一个罪名的从轻也可以影响整体刑期的压缩。

八、证据审查——从案卷中找到"不包庇"的可能

在包庇、纵容黑社会性质组织罪的案件中，以下证据类型是辩护律师审查的重中之重。

案卷材料：刘学军案的核心证据就是那本被隐匿了十年的案卷。辩护律师应当审查：案卷的传递记录是否完整？谁取走了案卷？取走之后是否有人催促归还？如果有——那么"隐匿"的故意可能不成立——行为人可能只是"拖延"而非"隐匿"。

通讯记录和社交记录：三人与刘维之间的频繁通讯、多次聚餐——这些是证明"特殊关系"的间接证据。辩护律师应当审查每一项通讯记录的具体内容——是否涉及违法犯罪信息？还是只是普通的社交往来？

不作为的时间节点：在"纵容"的认定中——核心问题是行为人从何时开始"知情"——从何时开始"不举"？如果行为人在获知信息后——在合理的时间内采取了某种行动（虽然可能不够彻底）——就不能认定为"不依法履行职责"。

 九、认罪认罚——"保护伞"能否打这把伞

在扫黑除恶的高压态势下，包庇、纵容黑社会性质组织罪的认罪认罚适用空间看似狭窄——但并非不存在。

关键问题在于：本罪的被告人如果认罪——其"认罪"的内容是什么？是承认自己"接受了吃请"——还是承认自己"包庇了黑社会性质组织"？前者是一种事实层面的承认——后者是一种法律评价层面的承认——两者的区别决定了认罪认罚能否真正成立。

如果被告人承认自己与黑社会成员有不当交往、接受过财物、在某些场合没有严格履行职责——但否认这些行为构成"包庇、纵容黑社会性质组织罪"——这在理论上是"认事实不认罪"——不符合认罪认罚的条件。但在实务中——辩护律师可以将这种"有限认罪"转化为量刑协商的起点——说服检察机关将指控的罪名进行降档处理（如从本罪降为受贿罪或其他较轻罪名）——从而在认罪认罚框架下达成更有利的量刑结果。

如果被告人选择全面认罪认罚——辩护的重点应当放在量刑建议的具体数字上——争取将刑期压到法定刑的下限——同时附加缓刑建议（在符合条件的情况下）。

十、"黑社会性质组织"的认定——前置性问题与辩护切入

包庇、纵容黑社会性质组织罪有一个特殊的逻辑前提：被包庇、纵容的组织必须已被司法机关认定为"黑社会性质组织"。

这个前置性问题在实务中产生了一个辩护上的"降维打击"空间：如果被包庇、纵容的组织最终未被认定为黑社会性质组织——或者在认定上存在争议——那么包庇、纵容黑社会性质组织罪的基础就不复存在。行为人的行为可能只构成受贿罪、滥用职权罪或一般违纪——这比本罪的量刑要轻得多。

辩护律师在审查此类案件时，应当首先挑战"黑社会性质组织"的认定——审查该组织是否同时满足"组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征"四项法定标准。四项特征缺一不可——如果组织特征不成立（只是一般的犯罪团伙）——或者危害性特征不满足（没有在一定区域或行业内形成非法控制）——那么本罪的基础就动摇了。

十一、追诉时效与新旧法适用的技术性辩护

本罪的基本量刑为五年以下——追诉时效为十年；加重档为五年以上——追诉时效为十五年。在黑社会性质组织长期存续的案件中——包庇行为可能跨越数十年——这就产生了追诉时效的复杂计算问题。

另外，刑法第二百九十四条在2011年《刑法修正案（八）》中进行了重大修改——将本罪从原来的"三年以上十年以下"调整为"五年以下"和"五年以上"两档——并扩大了主体范围（从"国家工作人员"扩大为"国家机关工作人员"）。在刘学军案中，三人主张其行为发生在修正案之前——应适用旧法——但法院认定"跨法犯适用新法"。

辩护律师在"跨法犯"问题上可以做的是：将行为人的每一项具体包庇行为精确到具体时间——如果所有包庇行为均发生在修正案之前——就应当适用旧法——量刑从三年开始起算而非从五年开始起算。即使法院最终认定适用新法——辩护律师也应当确保每一项跨法行为的认定都经得起时间线的检验——避免将旧法时代的合法行为错误地纳入新法的评价范围。

十二、纪检程序与刑事程序的衔接——证据转化中的辩护机会

包庇、纵容黑社会性质组织罪的案件，绝大多数是由纪检监察机关先行调查——再移送司法机关处理的。这个"先纪后刑"的程序路径——在证据法上产生了一系列值得辩护律师深究的问题。

纪检程序中形成的谈话笔录——是否可以直接作为刑事证据使用？根据刑事诉讼法的规定——行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据——可以作为刑事诉讼的证据——但言词证据（如谈话笔录、情况说明等）需要经过转化——即由侦查机关按照刑事诉讼程序重新收集。

如果在纪检阶段——行为人在调查人员面前说了某些话——这些话被记录为谈话笔录——但到了刑事侦查阶段——行为人翻供——否认了之前的内容——那么纪检阶段的谈话笔录还能否作为定罪证据？

辩护律师的核心主张应当是：纪检阶段的谈话笔录不属于刑事诉讼意义上的"供述"——不能直接用于证明犯罪事实——只能作为审查行为人可信度的辅助材料。如果定罪的核心事实仅仅依赖于纪检阶段的言词证据——而不能被其他客观证据所印证——那么证据体系就是脆弱的——辩护律师应当据此提出证据不足的辩护意见。

十三、与受贿罪的数罪关系——一道对被告人最不利的"加法"

包庇、纵容黑社会性质组织罪在实务中最常与受贿罪同时出现——两罪的数罪并罚几乎是"标配"。

以刘学军案为例：包庇罪八年+受贿罪十一年=执行十六年。以一个刑侦支队政委的职级而言——这个合并刑期具有相当的威慑力。

辩护律师在面对"包庇+受贿"的双罪格局时——可以提出的策略性辩护方向包括：

关联行为的单一评价：如果行为人的"接受财物"和"实施包庇"是基于同一个行为（如接受了财物后为黑社会"打招呼"）——是否可以主张从一重罪处罚——而不是数罪并罚？虽然现行司法实践倾向于数罪并罚——但这一论点在理论上仍然有讨论空间——在特定案件中——如果"收钱"和"办事"之间的因果关系极为紧密——法院可能给予量刑上的综合考虑——而非简单的"加法"。

受贿数额与包庇程度的关系：如果受贿数额较小——包庇行为的严重程度也相应较低——两者可以相互映证——说明行为人的主观恶性和社会危害性都相对较低——在数罪并罚后的总和刑期上可以充分体现从轻。

结语

写这篇文章的时候，我反复想到的是那个被隐匿了十年的案卷。在刘学军的办公室里，或者在他家里的某个角落，那个档案袋静静地躺了十年——里面装着周政被杀的证据、装着刘维的血迹、装着一个可以被追诉的真相——但它被人为地封存了，像一个被封在琥珀里的昆虫。

有一起案件没有进入刑事审判——因为案卷的原始材料已经缺失——因为证据链条在十年中破碎了——凶手得以继续逍遥。

这就是包庇、纵容黑社会性质组织罪最令人不寒而栗的地方：它的危害不是直接的暴力——而是从内部瓦解了法治体系的自我净化能力——让本该被制裁的罪犯继续行走在社会上——让本该被保护的受害者继续在阴影中等待。

对于辩护律师而言，在这些案件中的责任是双重的：既要为当事人提供充分的法律辩护——确保每一个"包庇"的认定都有坚实证据支撑——也要在内心深处守住一条界线——不在为"保护伞"辩护的过程中，成为另一把"伞"。

这是一个需要律师自己不断追问自己的问题：当我们在法庭上为"包庇者"争取从轻量刑的时候——那些因为包庇行为而被延误了十几年的正义——是否会因此更加遥不可及？

没有标准答案。但每一个做这类案件的律师，都应该问自己一次。

本文参考案例及资料：

1. 刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织、受贿案（《刑事审判参考》第107辑第1163号指导案例）——湖北省咸宁市中级人民法院一审，湖北省高级人民法院二审维持。三人分别获刑十六年、十三年、十一年。本案确立了跨法犯适用新法、如实供述不构成立功、内勤人员知情不举亦属不依法履行职责三项裁判规则。

2. 张礼琦包庇、纵容黑社会性质组织案（《刑事审判参考》第123辑第1359号指导案例）——浙江省东阳市人民法院。张礼琦曾任温岭市公安局副局长等职，包庇以陈才强为首的黑社会性质组织，被认定情节严重。

3. 《中华人民共和国刑法》（2020年修正）第二百九十四条——组织、领导、参加黑社会性质组织罪（第一款至第四款），包庇、纵容黑社会性质组织罪（第三款）。

4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）——涉及"保护伞"的认定标准和"明知"的证明要求。

5. 最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）——涉及黑社会性质组织的四项特征认定。

6. 中央纪委国家监委2018年10月公开曝光的五起涉黑涉恶腐败和"保护伞"典型案例。