[蚂蚁观点]司法应当有温度，简谈地铁保洁员捡售发票获刑案

　　据报道 ，一名地铁保洁员在地铁站内捡拾乘客丢弃的“一卡通”充值发票，非法出售达1800余张，经北京市海淀区检察院近日提起公诉后，最终被法院认定涉嫌非法出售发票罪，获刑10个月。案发前，谢某某是北京一地铁保洁员，她听说地铁一卡通充值发票可以卖钱后，就在打扫卫生之余，在地铁站的垃圾桶内等各个角落里，捡拾乘客丢弃的北京市政交通一卡通充值专用发票。2017年6月，谢某某在北京市海淀区上地城铁站，以1100元的价格将这些积攒的发票出售给他人，不料被民警当场抓获。直到这时，不懂法的谢某某才弄明白，卖这些发票原来是触犯刑法的行为。在看守所里，检察机关提讯谢某某时，她悔恨得直流眼泪，说自己不知道出售捡拾的发票是犯罪行为，还以为捡拾这个就跟在地铁站的垃圾桶里捡拾废品一样。

根据我国刑法和司法解释规定，故意非法出售除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款以外的普通发票100份以上或者票面值累计在40万元以上的，应当追究刑事责任，司法机关据此对出售检拾的地铁发票保洁员判刑似乎有一定的法律依据。但观察网络对该事件的评价，对判决不认同的网民不在少数，那么问题究尽出在何处？

首先，该判决是否正确，确有值得商洽的空间。我国刑法实行主、客观相结合的原则，一个行为能否认定为故意犯罪犯罪，不仅客观上实施了犯罪行为，而且其主观上必须要有犯罪故意，只有在犯罪故意支使下实施了犯罪行为，才能认为是犯罪。非法出售普通发票罪是故意犯罪，因此是否有犯罪故意是能否认定保洁员构成犯罪的关健。那么什么是犯罪故意呢？按照刑法的经典表述，所谓的犯罪故意是指明知其行为会发生危害社会的后果，而积极追求或放任结果的发生，具体到本案，保洁员是否明知检拾发票出售是法律禁止的行为，是认定其是否具有犯罪故意的前题条件。

明知不明知，是主观要素，即看不见，又摸不着，司法机关是根据什么来认定被告是否明知？

一是被告人自己供述，保洁员在检察机关提讯时讲：自己不知道出售捡拾的发票是犯罪行为，还以为捡拾这个就跟在地铁站的垃圾桶里捡拾废品一样，因此根据被告供述无法确定被告明知；

二是根据被告行为推定，如发票上用明确标志注明不充许检拾、出售；有人告诉被告人检拾、出售行为违法；有证据证明被告检拾、出售时偷偷摸摸、害怕被他人发现等，我们没有看到这方面的证据，因此不能根据行为推断；

三是法律、司法解释有明确规定，只要检拾、出售了，就推定你明知，似乎也没有这样的法律推定。司法机关认定保洁员有犯罪故意是依据司法实务中的潜规则。即法律公布后即推定公民知悉。一般来说该潜规则是正确的，否则所有的法定犯均可以用没学过法律来辩称自己没有犯罪故意，但有一般就有例外。对公务员、公司职员、律师、财务人员等社会认知程度相对较高的人群在法律公布后推定明知，公众均能认同，但对处于社会最低层，文化程度相对较低，社会阅历较差的保洁员推定其在法律公布后即学习过法律，可能过于勉强，因此，本案认定保洁员有犯罪故意，确有探讨空间。

其次，即使构成犯罪，是不是一定要处于刑罚。西方法界有一条谚语“法不强人所难”，这就是刑法法理上赫赫有名的法的期待可能性理论，其来源于德国法院经典的癖马案判例。

被告人为一马车夫,其驾驭的两匹马中有一匹具有绕缰的毛病,并因此数次产生驾驭的风险。被告认为不宜驾驭此马出行,但被告的雇主以解雇相要挟,强命其驾驭此马出行,被告无法只好遵命而行,果然,在驾驭过程中,此马癖性又犯,导致被告失去控制马车的能力,结果撞伤了行人。检察官以过失伤害罪起诉被告,原审法院却判决被告无罪,检察官遂抗诉至帝国最高法院。最高法院第四刑事部判决驳回抗诉，德国最高法院判决无罪的理由是：不能期待被告人不顾自己职业损失，违反雇主命令而拒绝适用该马，因此被告人不存在过失责任。

同理，我们能期待处于社会最低层的低收入人员在不知情的情况下不检拾他人丢弃物换取微薄的收入补助家用吗？我们能期待他们在检拾之前先查阅一下法律以确定是否违法吗？实际上，我国法律也对处理此类特殊情况的渠道，刑法第13条规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪；刑法第37条规定：对于情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。这样，既可以确定检拾并出售他人遗弃发票行为的非法性，以达到警戒他人犯罪的一般预防作用，又能顺应民意，照顾到弱势群体的利益，避免误伤无辜。

再次，相关行政机关的工作是否到位。如果有关部门，在地铁发票上用醒目的字体提示，检拾、出售他人遗弃的发票是违法犯罪行为，是不是能起到预防犯罪的作用呢？

法律是人民的意志的体现，正确的判决，一定会得到社会的认同；反之，如果一份判决被众多公众所质疑，司法的公信力定会受到损害，法律是温暖的，一定要有温度。