【蚂蚁原创】“反向炒信”不应认定为破坏生产经营罪——对全国首例反向炒信案判决的几点思考

　　编者按

　　双十一越来越近，不少电商的前期造势、营销宣传工作已经启动，相信购物狂们的购物之心已经被撩得蠢蠢欲动。可以说，每年的双十一都是商家们比拼套路的日子，除了套路消费者之外，商家之间相互竞争、相互套路亦不鲜见，而“反向炒信”就是这些不正当竞争的套路之一。

　　本文针对全国首例“反向炒信”案判决，对该行为能否认定为破坏生产经营罪、乃至是否构成犯罪等相关问题进行探讨。

　　“反向炒信”，是互联网时代出现的破坏他人生产经营的新方法，是基于“正向炒信”而来。所谓“正向炒信”是指商家通过虚假交易以提高自己商品的销量、信誉。大多网购平台，诸如淘宝网、苏宁易购、京东商城等制定了对“炒信”行为降权处罚的规定，即对交易异常的情况，如果商家不能证明是他人有意为之，就会被认定为是自己为提高商品销量、店铺信誉而进行的虚假交易行为，进而受到降低商品搜索排名的处罚。

　　而“反向炒信”则是利用网购平台对“正向炒信”处罚的漏洞，故意大量购买他人商品后立即退货，以触发网购平台对他人商品作出降权处罚，进而破坏他人生产经营的行为。

　　2016年，南京市中级人民法院终审首次将“反向炒信”以破坏生产经营罪定罪处罚，就此开启了刑法处罚“反向炒信”的先河。

　　该案基本情况如下：

　　在淘宝网经营论文相似度检测业务的董某某认为，自己的淘宝店铺曾被他人“反向炒信”，怀疑是同在淘宝网经营相同业务的某科技公司干的。报复心理加上抢占市场的欲望使其决定雇人对该科技公司也“反向炒信”一下。

　　2014年4月，董某某雇用谢某某，指使其以同一账号恶意大量购买该科技公司商品，几天内总数达1505单，买完后立即退货。这一异常交易行为很快被淘宝平台监测发现，由于该科技公司一时无法证明交易是他人所为便遭到了淘宝网的降权处罚，最终导致了10余万元的经济损失。

　　后经南京市中级人民法院二审判决认定，董某某等两人的行为，严重影响了他人的经营活动，造成了较大的经济损失，属于《刑法》第276条破坏生产经营罪中规定的“以其他方法破坏生产经营”，成立破坏生产经营罪。判处董某某有期徒刑1年，缓刑1年，谢某某免予刑事处罚。

　　不过，将“反向炒信”以破坏生产经营罪定罪处罚，特别是定性为破坏生产经营罪中的“其他方法”是否合理，值得商榷。笔者以为，以破坏生产经营罪处罚“反向炒信”既不符合刑法法理，也不符合破坏生产经营罪的构成要件，南京市中院的判决恐怕难以成立。

　　有违最小犯罪化原则

　　“最小犯罪化原则”亦称“刑法谦抑性原则”、“刑法最后的手段”，它强调现代社会除刑法外，还有道德、社会习惯、其他法律部门等多种调整手段，犯罪化作为最严重的惩罚手段应当留给其他手段难以调整的最严重的侵犯行为。如果某一行为很容易通过其他手段得以控制以致消失，那么将该行为认定为犯罪就没有意义。

　　其实，“反向炒信”就完全可以通过修改网购平台关于降权处罚的规定予以消解，无犯罪化的必要性。应当看到，“反向炒信”之所以能够成功破坏他人生产经营并造成受害人经济损失，除行为人实施“反向炒信”行为本身以外，网络平台有关降权处罚的规定才是关键原因所在。比如，在首例“反向炒信”案中，正是由于淘宝规则“发生大量交易订单随后退货的情形，如果商家不能证明该行为是他人恶意的行为，就会被淘宝平台认为是商家为提高自己的信誉而故意的进行的虚假交易行为，遭到降权处罚”，“反向炒信”才得以破坏他人生产经营。试想，如果没有这一规定，或者这一规定表述为“只有在淘宝平台查实了商家为提高自己的信誉而故意进行的虚假交易行为后，才能降权处罚”，“反向炒信”的行为根本不会造成他人经营受损，相反会使他人的店铺信誉上涨，如此，何来“破坏生产经营”之说，又何生“反向炒信”？

　　或许会有人质疑，网购平台有制定规则的权利，凭何要求网购平台修改规则？笔者以为，网购平台当然有制定规则的权利，但是，如果规则本身是不合理的，有违公平的，其就具有了修改必要性与合理性，降权处罚规则便属于这一情形。

　　首先，这一规定明显违反了“谁主张，谁举证”的基本证据承担法理，也不具有任何“举证责任倒置”的条件，在没有确认商家为提高自己的信誉而故意进行虚假交易行为时，平台就提前进行假定予以处罚，是明显侵犯每一个淘宝商铺合法权利的“霸王条款”。

　　其次，尽管这一规定的出发点具有一定的合理性，即平台是为防止商家“正向炒信”或者说“自我炒信”以保护公平的竞争秩序以及消费者的合法权益。但是，作为管理者，平台不能以此为借口制定降权处罚规定，将自己的管理责任以及成本倒推给商家，甚至将管理的责任与成本转嫁给刑法承担，自己却“坐享其成”。因为，市场领域，责任与营利同在。

　　概言之，在“反向炒信”能够也可以通过淘宝规则的修改得以消失时，“最小犯罪化原则”要求刑法应当“袖手旁观”，不应以犯罪化处理。

　　不属于本罪规定的“其他方法”

　　规范上，破坏生产经营罪中的“其他方法”根据同类解释规则以及体系解释方法，只能是毁坏生产经营资料财物的方法，“反向炒信”不符合破坏生产经营罪的构成要件。

　　对于破坏生产经营罪中“以其他方法破坏生产经营”的理解，南京市中级人民法院判决认为，只要某一行为严重影响了他人的经营活动，造成了较大的经济损失，就属于《刑法》第276条破坏生产经营罪中规定的“以其他方法破坏生产经营”，成立破坏生产经营罪。但是，判决的这一认定并不妥当，“其他方法”的解释应当受到同类解释规则以及体系解释的制约。

　　同类解释规则是指，如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于一般类型，那么这个一般性类型就应当与具体列举的人或物属于同一类型。之所以要遵循同类解释规则，是贯彻罪刑法定原则的要求，即如果将与法条列举的具体要素不相当的事实包含在“其他”或者“等”之内，就必然导致构成要件定型性的丧失，进而会侵犯国民的人权。而依据同类解释规则，基于破坏生产经营罪明示的方法是“毁坏机器设备、残骸耕畜”，“其他方法”应当与之一致，则只能是毁坏生产经营资料财物的方法。显然，“反向炒信”并不属于此类方法，不能以“其他方法”定性。

　　体系解释是指，将被解释的法律规范放在整部法律中，乃至整个法律体系中，联系此规范与其他规范的相互关系来解释法律。通常在刑法中体系解释具体要求，某一法律规范的解释要与章、节罪名以及其他罪名之间保持协调，没有明显的冲突与矛盾。之所以要遵循体系解释是因为，每个法律规范都是统一法律乃至法秩序的一部分，而协调性既是法律的内在要求，也是保障国民预测法律后果的必然结果。

　　基于体系解释，破坏生产经营罪中的“其他方法”就不能是任何破坏生产经营的方法，而只能是毁坏生产经营资料财物的方法。

　　一方面，破坏生产经营罪置于我国刑法刑法第5章侵犯财产罪之中，而我国刑法区分侵犯财产罪与破坏社会主义市场经济秩序罪，并且将商标权、专利权、著作权、商业秘密等经济利益权置于刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中予以保护，通常不作为财产犯罪保护的对象。如果认为，“其他方法”是任何破坏生产经营的方法，便意味着将生产经营的收益权作为财产犯罪保护的内容，显然，这与类罪名的区分是矛盾的。

　　另一方面，立法者在刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪之第8节扰乱市场秩序罪中，规定了损害商业信誉、商品声誉罪，并规定给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金而客观上，损害商业信誉、商品声誉的行为也是一种破坏生产经营的行为，如果按照任何破坏生产经营造成他人利益损失的行为都成立破坏生产经营罪，显然损害商业信誉、商品声誉罪这一轻罪就没有了适用的空间，这明显与体系解释要求的协调性相矛盾。

　　概言之，无论是基于同类解释规则还是体系解释的要求，破坏生产经营罪中的“其他方法”只能是毁坏生产经营资料财物的方法，“反向炒信”不符合破坏生产经营罪的构成要件。

　　综上所述，笔者【刑事律师团队蚂蚁刑辩成员黄何】以为，将“反向炒信”以破坏生产经营罪定罪处罚，特别是定性为破坏生产经营罪中的“其他方法”既无法理依据，也不符合破坏生产经营罪中“其他方法”的规范解释，应当作无罪化处理。

　　来源丨蚂蚁刑辩研究

　　作者丨黄何  蚂蚁刑辩团队成员