原创丨临时寄押和指定居所监视居住衔接情形下 律师会见权问题浅析

本文作者郭凤启律师，蚂蚁刑辩团队成员

一、会见经过。

2018年11月23日，犯罪嫌疑人邢某某等人因涉嫌诈骗被西安警方抓获，临时寄押在西安市某看守所。

该案的承办机关是江苏省某市公安局。11月26日晚8时许，某市公安局成立的专案组将涉案20多名犯罪嫌疑人押解至某市。笔者当日接受邢某某亲属的委托后，急赴该市准备会见，了解案情。

11月27日上午8时30分，笔者持相关会见手续至该市看守所，但邢某某并未羁押在此，遂至该市公安局某派出所。

联系了专案组负责人即上述某派出所所长杨某某，并表达了会见的诉求，其称“犯罪嫌疑人正处传唤期间，暂未对嫌疑人采取强制措施，律师不能会见。”虽经几番释法论理之辩驳，但其强调是西安市某公安机关立案并采取的拘留措施。本市公安局仅仅是对邢某某等20多人进行传唤，而传唤期间律师不能会见。同时被告知第二天再和其联系。

11月28日上午8时30分许，电话联系杨所长，其称目前对犯罪嫌疑人采取了强制措施，即指定居所监视居住，律师会见需要请求领导，并称法律规定是48小时之内安排会见，准备第二天安排律师会见。因笔者已来两天第二天要赶回南京开庭，遂据理力争，经几番交涉之后，杨所长才勉强同意上午交手续审查，下午3:00安排在该派出所的办案中心会见。

直到下午4:40，一位刘副所长才将犯罪嫌疑人邢某某从指定居所监视居住地提至该派出所，律师要求知悉监视居住的指定居所，被无理拒绝后，刘所长又强调：会见时间限定半个小时，不得了解与案情有关的内容，并安排两个辅警监视监听。笔者虽然表示抗议，但交涉无果，而时间一分一秒过去，没办法只有抓紧有限时间会见。嫌疑人将案情简单陈述，笔者简要记录，经辅警拿去刘所长审阅后，才交给嫌疑人签字。会见被迫草草结束。

二、存在问题及评析。

1、公安机关的临时寄押是否属于强制措施，辩护律师能否会见？

临时寄押一词来源于《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十九条第二款，此款规定：“查获被通缉、脱逃的犯罪嫌疑人以及执行追捕、押解任务需要临时寄押的，应当持通缉令或者其他有关法律文书并经寄押地县级以上公安机关负责人批准，送看守所寄押。”

目前，在司法实践中，全国各地公安司法机关的认识和做法不一。主流观点认为，临时寄押在性质上并不是独立的强制措施，而属于法定刑事强制措施的延伸。根据刑事诉讼法第三十四条的规定，在此期间，辩护律师可以依法会见犯罪嫌疑人。

临时寄押是公安机关为了执行通缉或者押解任务而对犯罪嫌疑人适用的临时性羁押措施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十九条第二款、《看守所条例》第九条和《看守所条例实施办法》第四条的相关规定，临时寄押必须凭通缉令或者拘留证、逮捕证等有关法律文书，因此，寄押之日即视为立案地公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施的开始。自被侦查机关第一次采取强制措施之日起，除存在三类法定的经许可会见情形以外，作为临时寄押的看守所，只应依法审查“三证”（即律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函），即应及时安排律师会见，以保障律师的执业权利。

2、临时寄押结束后，公安机关能否再行传唤？

如上所述，临时寄押需要提交通缉令或者拘留证、逮捕证等有关法律文书，故，寄押之日即应视为立案地公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施的开始。否则，寄押地的看守所拒绝接收。同时，根据《刑事诉讼法》第214条之规定“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人据市、县内的指定地点或者他的住处进行讯问，……”传唤的对象是被立案侦查但未拘留、逮捕、取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，而本案涉嫌诈骗的邢某某等犯罪嫌疑人已经临时寄押在西安市看守所，如果再行传唤或拘传，显然是属于滥用强制措施。所以，上述杨所长所谓“犯罪嫌疑人正处传唤期间，暂未对嫌疑人采取强制措施，律师不能会见。”的观点是错误的。同时，如果深入调查的话，这也可能是杨所长为达到迟延律师会见之目的的恶意欺骗。

3、指定居所监视居住的地点应否告知辩护律师，能否在指定居所之外包括但不限于办案场所或办公场所安排会见？

《公安机关办理刑事案件程序规定》第47条规定：“辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。”

根据上述法律规定，辩护律师有权知悉强制措施的相关情况，既然本案对邢某某的强制措施系指定居所监视居住，那么指定的居所应当告知辩护律师，并且安排会见的地点也应当是该指定地点，否则，有悖立法的目的。

根据《刑事诉讼法》第75条之规定，监视居住可以在指定的居所执行，但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。又根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条之规定，指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）保证安全。基于这些法律规定，又基于辩护律师维护当事人的合法权益的职责，很显然，只有告知指定居所，并在指定居所安排会见，才能使辩护律师知悉法律所规定的条件是否具备，能否保证嫌疑人的正常生活、休息条件，保证安全等。但本案的会见被安排在派出所的办案中心，并且拒不告知指定居所，那么，作为辩护律师就无法行使《刑事诉讼法》第37条所规定的“代理申诉、控告的权利。”所以本案的办案机关实质上剥夺和侵犯了辩护律师的知情权。

4、辩护律师会见被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人是否需要办案机关的批准？应否被限制了解案件有关情况和被监听？

司法实践中，侦查机关或办案机关在办案中往往不允许辩护律师对被采取监视居住尤其是指定居所监视居住的犯罪嫌疑人进行会见或提供法律帮助，或对辩护律师提出的会见申请以各种理由及方式不予安排，能够批准会见的情况并不常见。

《刑事诉讼法》第75条规定：“……被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”据此，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”《刑事诉讼法》第39条之第一款：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。------。”第二款：辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。第三款：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”第四款：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”第五款：“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”通过分析上述法条可知，辩护律师有权同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，且该会见无需侦查机关的批准或许可，除非被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人系涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪[最新修订的《刑事诉讼法》第39条之规定]的案件，故，侦查机关在监视居住期间无故拒绝辩护律师会见的做法是错误的。

本案中，某市公安局没有拒绝律师的会见，这是值得肯定的。但其拒绝告知指定居所的地点，限制律师了解案件的有关情况，并且安排辅警在场监听显然是违反上述法律规定，严重侵犯了辩护律师的执业权利。

三、两点建议。

1、辩护律师应当深刻理解和把握《刑事诉讼法》第39条的规定，据理据法力争，形成监视居住期间除危害国家安全和恐怖活动犯罪两类案件外律师会见无需“三证”，应当在居所会见的共识。

根据《刑事诉讼法》第34条（原33条）第4款之规定“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人的委托后，应当及时告知办理案件的机关。”所谓及时告知，也就是将委托书、律师事务所公函和律师证执业证复印件提交办案机关即可。此“三证”（该“三证”与会见在押犯罪嫌疑人所提交的“三证”的区别在于律师事务所“证明”和“公函”而已）提交后，会见时无需再行提交，直接会见即可，并且只能在犯罪嫌疑人、被告人的居所会见。

2、向检察机关申诉和控告，保障律师会见权的顺利实现，保障犯罪嫌疑人的人权，防止冤假错案的发生。

司法实践中，办案机关不将押解回来的犯罪嫌疑人送到当地看守所，而采取指定居所监视居住强制措施，同时限制律师的会见权，很有可能滋生违法取证的行为。对此，辩护律师应敢于说“不”。同时，依据《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》的相关规定，向检察机关的侦监部门和控申部门投诉，及时制止办案机关的违法行为，保障犯罪嫌疑人的合法权益，堵住冤假错案的源头，以实现让人民群众在每一个案件中都感受到公平和正义的法治目标。

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