蚂蚁原创 | 正当防卫司法理念与技术路线的双重批判——评“陕西反杀案”

发布时间:2019年01月10日  作者:黄何  来源:原创

“我不知道该说什么,请法官告诉我,以后遇到这种事,我怎么做才是对的?”

“如果再发生一次,我一定会站着不动任人殴打。”

——“陕西反杀案”被告人王浪的反问与自答


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案件回顾与问题提出


  2017年12月10日晚,22岁的被告人王浪因朋友邀请,第一次来到酒吧一起喝酒。当晚20时32分,李雷和其两个朋友在进入酒吧经过王浪身边时,因感觉王浪在瞪他,便骂“你在那瞪X子咧!”并顺手拿起桌上的烟灰缸砸在了王浪身上。在王浪质问李雷为什么要砸他之后,喝了酒的李雷彻底愤怒了。其掀翻了酒吧的椅子,拿起酒瓶欲打王浪并挑衅式给王浪递了酒瓶,让他殴打自己。在王浪保持克制,并求和的情况下,李雷却突然用手掐住王浪的颈部,并叫嚣要弄死王浪。王浪在感受到了自己人身受到侵犯和威胁的情况下,用啤酒瓶先后击打了李雷,过程中李雷也用酒瓶进行了回击,冲突因李雷最终倒在了门口结束。后李雷因失血过多抢救无效死亡。

  2018年6月28日,陕西省咸阳市中级人民法院一审判决认定:本案件虽系李雷引发,具有过错,但双方因琐事发生争执,王浪既不属于正当防卫,也不属于防卫过当。判决王浪“犯故意伤害罪”,判处9年有期徒刑。因不服一审判决,认为自己是正当防卫,王浪提起了上诉。2018年12月20日,二审开庭,检方虽然认为一审判决没有认定王浪的行为是防卫过当,9年量刑过重。但仍然认为,李雷实施的行为只是轻微暴力,王浪的防卫行为明显超过必要限度,是防卫过当,应判处“故意伤害罪”。案件最终结果尚未宣判。

  二审庭审中,法官问被告人想说什么,王浪沉默了几秒,逐渐控制不住自己的情绪说到:“我不知道该说什么,请法官告诉我,以后遇到这种事,我怎么做才是对的?”“如果再发生一次,我一定会站着不动任人殴打。”引爆了公众的热议。正当防卫,本是秉持“正义无需向不正义低头”的自然之理,也是刑法赋予每一个公民在面对不法侵害时享有“防卫”的权利,却为何频频在司法实践中遭遇“滑铁卢”,值得深思。笔者就试图以“陕西反杀案”为切入,对正当防卫司法理念与技术路线展开双重批判。

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驳司法理念之误区


“对侵害作出反击,是人自我保存的本能”

——霍布斯语

“诸夜无故入人家,笞四十,主人登时杀者,勿论。”

——《唐律疏议》

  在“陕西反杀案”中,一审法院认定本案件虽系李雷引发,具有过错,但双方因琐事发生争执,王浪既不属于正当防卫,也不属于防卫过当。判决王浪“犯故意伤害罪”,处有期徒刑9年。二审检察院认定王浪是防卫行为,但认为李雷的生命权也一样重要,李雷实施的行为只是轻微暴力,王浪的防卫行为造成李雷死亡明显超过必要限度,是防卫过当。一审、二审中法院与检察院的观点,其实也正是当前我国司法实践对于正当防卫司法理念的一个缩影,即:1.有纠纷或者争执则习惯性排除正当防卫;2.以极为冷静客观的事后视角去判断正当防卫的尺度;3.高度重视不法侵害人的人身安全。但基于基本的自然法理念,笔者认为,当前正当防卫司法理念存在重大误区,亟待转变。

  第一,自卫是人的本能,正当防卫不应排除纠纷或争执。虽然,正当防卫是作一项法定的违法阻却性事由,被《刑法》规定。但司法机关或许忽略了法律背后的另一面,即正当防卫“法定”的根本原因在于,其是人类漫长历史形成的共识,实际上是一项自然权利。霍布斯和洛克都将自我防卫视为自然法的第一定律,他们认为,对侵害作出反击,是人自我保存的本能。就此而言,即便“防卫”前双方存在纠纷或者争执,也不能排除首先遭到侵害的一方可以实施正当防卫。此外,从有助于社会秩序的维护角度而言,“君子动口不动手”乃是社会交往的更为文明的规则,换言之,有纠纷或者争执应当诉诸和平手段解决,任何一方率先诉诸暴力都属于破坏了社会秩序,侵害了他人合法权利。对此,应当认定防卫,其有助于促进社会文明礼貌规则。

  第二,人非圣贤,以事后冷静客观的视角判断正当防卫成立与否,是冷血的,更是残酷的。不可否认,任何有关正当防卫的判断都是一种事后的视角,即法官根据事后收集的证据去判断案发时的情形。但是,事后的视角并不等同于只能站在一个纯粹客观,甚至“事不关己”的角色去判断防卫行为是否成立正当防卫。这里存在一个“换位思考”的问题,即法官必须设身处地的,以一个最为普通的人的身份站在当事人所处的突发情景,去考虑在当时情景下,一般人可能作出的最“激烈”的反应,并以此判断防卫是否过当。之所以强调要以一般人的身份,特别是将心比己心、换位思考,是因为人都容易犯这样一个错误,即习惯以一个“事后诸葛亮”的身份去评价他人、他事,而这样的评价往往是苛刻的。试想,当你突然被人掐住脖子,被威胁要弄死你,而你手边正好有啤酒瓶,那么拿起啤酒瓶砸向对方又有何不可?

  第三,不法侵害人实施了不法侵害,也等同于将其人身安全主动自愿置于危险之中,司法过度保护不法侵害人的人身安全,莫名其妙,也无必要。司法实践中,有一个非常典型的情况是,一旦不法侵害人出现了重大伤亡,防卫行为往往就被认定为防卫过当。但将“伤亡=防卫过当”的逻辑显然是存在明显硬伤的。姑且不论刑法明确规定了特殊防卫,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,即便是一般防卫,造成不法侵害人伤亡的,也并不一定属于防卫过当。因为,在实施防卫行为中,除非能证明防卫人明显故意实施了报复性的攻击行为,一般人其实很难控制自己防卫行为的尺度,更难以控制防卫行为所造成的结果。而对于可能造成的伤亡结果,根据“自陷风险”原理,即自己造成的风险由自己承担,是不法侵害人所必须承受的。此外,从保护法秩序或者社会秩序而言,司法也无需过度保护不法侵害人的人身安全,一个显而易见的道理是:造成法秩序和社会秩序动乱的从来不是防卫人,而是不法侵害人。

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驳技术路线之偏差


  “正当防卫明显超过必要限度(且)造成重大损害的,应当负刑事责任,……”

——《中华人民共和国刑法》第20条第2款

  “防卫是否过当不仅需要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性,而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤,由此带来认识能力和控制能力的减弱。”

——陈兴良语

  上述是从理念层面对当前正当防卫的司法理念进行了质疑,在技术路线上,“陕西反杀案”折射出的司法机关在认定正当防卫上的“唯结果论”同样值得反思。二审检察院认定王浪是防卫行为,但认为李雷的生命权也一样重要,李雷实施的行为只是轻微暴力,王浪的防卫行为造成李雷死亡明显超过必要限度,是防卫过当。很明显,在判断防卫是否过当的技术路线上,司法机关秉持的是一种“结果衡量”的观点,即非严重危及人身安全的暴力侵害,不得造成死伤结果。但这种“唯结果论”的技术路线不论是立法上,还是法理上都不合理。

  第一,“唯结果论”不符合我国刑法关于正当防卫的规定。首先,我国刑法第20条第2款规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,……”。关于如何理解“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”这一立法,司法机关显然没有认真对待。文本上,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是一种并列关系,即立法实际明确规定了只有符合行为“明显超过必要限度”与结果“造成重大损害”两个条件的防卫才是防卫过当。而显然,行为是否明显超过必要限度和结果是否造成重大损害是完全不同的两个概念,行为没有明显超过必要限度,但造成了重大损害是完全可能的。“唯结果论”违背了立法规定。其次,刑法第20条第3款关于特殊防卫的规定实属“注意规定”,立法并未排除一般防卫可以造成死伤的结果,“唯结果论”无法律依据。如何认识刑法第20条第3款规定,即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”司法实践通常认为,这是立法者关于正当防卫的“特别规定”,并由此反推得出,非严重危及人身安全的暴力侵害,不得造成死伤结果。但这一观点明显曲解了立法原意。一个显而易见的道理是,在面对杀人等严重暴力犯罪时,实施防卫导致不法侵害人死伤的行为无论是否有法律规定,都不可能被认定为犯罪。换言之,刑法第20条第3款规定只是“注意规定”,“唯结果论”没有法律支持。

  第二,“唯结果论”不符合常识、常理、常情,违反了基本法理。“唯结果论”的司法技术路线总是试图维持一种平衡与秩序,即在防卫结果与不法侵害之间“打太极”。既想维持公民具有防卫的权利,又不希望防卫行为造成重大结果以致出现“以暴制暴”的社会动荡。但不得不说,这样的想法实在过于“浪漫无邪”,“天真”以致“残忍”。一方面,基于常识、常理、常情,任何防卫行为都可能造成不法侵害人一定的伤亡结果,这是显而易见的。另一方面,在防卫时空特定情境下,防卫人的行为不可能像一个旁观者那样冷静、客观与那么合理,如果仅仅从防卫造成的结果出发,正当防卫难免成为“僵尸条款”。“唯结果论”实为反“三常”。也正如陈兴良教授所言,“结果相当性说,我殊不以为然。防卫是否过当不仅需要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性,而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤,由此带来认识能力和控制能力的减弱。”此外,刑法究竟保护的是什么?“唯结果论”始终着眼于防止“以暴制暴”的社会动荡。但一个令人费解的问题是,如果允许“以暴制暴”可以达到“无暴”又何尝不可?(当然这里的“以暴制暴”不包括明显报复性的故意暴力)

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结论


正当防卫必须保证公民面对不法侵害“无需退让

行文至此,笔者的观点已昭然若揭。正当防卫,作为人自我保存的本能,作为一项自然权利,作为“正义无需向不正义低头”的自然之理,必须保证公民面对不法侵害“无需退让”。以下规则必须予以遵守:

第一,除防卫挑唆外,正当防卫不应排除一般纠纷或争执,特别是因不法侵害人主动挑起的纷争;

第二,判断防卫是否过当,必须以一个最为普通的人的身份站在当事人所处的突发情景,去考虑在当时情景下,一般人可能作出的最“激烈”的反应;

第三,一般防卫并不绝对排斥死伤结果;

第四,行为是否“明显超过必要限度”与结果是否“造成重大损害”是并列关系,需要区分独立评价;

第五,防卫是否过当不仅需要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性,而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤,由此带来认识能力和控制能力的减弱;

第六,正当防卫允许一定程度的“以暴制暴”。

就“陕西反杀案”而言,王浪在被人挑衅并且突然被人掐住脖子被威胁要弄死的情形下,其为保护自身安全顺手拿起啤酒瓶砸向对方的行为符合正当防卫的规定,即便过失导致对方死亡,也因为其行为并未明显超过必要限度,而无需承担刑事责任。


编辑:蚂蚁刑辩研究

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