蚂蚁原创丨刑不可知，则威不可测——浅谈寻衅滋事罪的存废
近日，广西柳州市柳江区拉堡镇的一名韦姓男子将户口本上儿子的名字P成“韦我独尊”，警方以韦某“虚构事实、哗众取宠”为由，认为其违反《治安管理处罚法》的26条，构成寻衅滋事对其作出行政拘留5日的处罚。
此新闻一出，大众哗然。且不说从法律上分析处罚的适当性，单从朴素的价值观判断就能看出判罚不妥。
关于寻衅滋事，不仅在行政处罚中存在滥用，在刑法中同样因其缺乏确定性被诟病。今年以来，蚂蚁刑辩团队接到了众多寻衅滋事罪的案子，作为辩护人，面对寻衅滋事罪这种看似简单的案子，心中却是五味杂陈，因为寻衅滋事罪的不确定性，一旦司法机关予以定性，很难有脱罪的可能。我们认为，在通向法治的道路上这种不确定刑应当被杜绝。
一、刑不可知，则威不可测——寻衅滋事罪的模糊性
“刑不可知，则威不可测” 出自《左传》，意为法律如果不公布的话，它的威力是无穷尽的。正像这寻衅滋事罪一样，看起来好像很明确，实则充满了不确定性，寻衅滋事罪是一个口袋罪，最大特点是模糊，而模糊导致法律适用的任性与随意。在某种意义上，它赋予执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”。说白了，几乎没有什么行为是寻衅滋事的手掌拍不到的。这就类似于唐律中的“不应得为”罪， 《唐律疏议》注，“谓律令无条，理不可为者。”这是我国古代法律中的一种概括性罪名,它是指法律虽无明文规定,但按“理”不应该做的行为，“触类弘多，金科玉条，包罗难尽”，也就是说法律不可能穷尽一切犯罪行为，所以设立一个兜底性的条款来打击所有犯罪行为。
当然，严格说来，寻衅滋事罪并非一无是处，作为补充性罪名，它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是，由于其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突，以致不可避免地在司法实践中被滥用，扩大了刑事处罚的范围,为司法官员随意找借口开启了方便之门,造成了司法擅断的弊端。同时，兜底罪也导致它与其他具体罪名的体系冲突，无法通过罪刑相当原则的审视。
我国刑法第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”
这个罪的内容非常宽泛，且大量使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，而很难确定此罪所针对的具体行为。
虽然“两高”曾在2013年7月颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“寻衅滋事”的行为做过具体界定，认为其基本表现形态就是“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”，但是这种解释愈发模糊，仍然无法准确界定何谓寻衅滋事。
二、寻衅滋事罪导致的刑法体系性失衡
寻衅滋事罪的第二大弊端是其产生的体系性失衡，本罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的可以判处五年以上十年以下有期徒刑。这种兜底罪名很容易导致轻罪重判，重罪轻判，与罪刑相当原则抵触。
例如，当行为人的行为达不到故意毁坏财物罪的标准，却可以适用寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪是刑法第二百七十五条规定的犯罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
比较起来，故意毁坏财物罪无论是基本刑，还是加重刑都比寻衅滋事罪要轻，但这样一来就出现了一个吊诡的结果：数额更高的可以认定为轻罪，而数额更低的则会被认定为重罪。轻罪重判，重罪轻判，这不仅违反罪责相当原则，也与民众朴素的道德价值观相抵触。
又比如故意伤害他人未达到轻伤标准的，不构成故意伤害罪，但却有可能被司法机关认定为寻衅滋事罪，可笑的是故意伤害致人轻伤刑期在三年以下，而寻衅滋事罪的刑期在五年以下，严重的甚至达到五年以上十年以下。
在某种意义上，如果行为人知法懂法，还不如实施更为严重的毁损的行为，这样反而会被轻判。
三、在通向法治的道路上应当拒绝不明确的刑法
基于以上两大弊端，笔者认为立法机关应当对寻衅滋事这一罪名重新审视，或修或废，使其具备确定性和可预测性，避免让大众在不自觉中掉入寻衅滋事这一刑事犯罪的鸿沟。
笔者一直感觉寻衅滋事罪与流氓罪很像，对寻衅滋事罪的处理也应如流氓罪一样被分解，分解为符合罪刑法定明确性原则的具体罪名。刑法中的故意伤害罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为，那么可能是两种情况：一是这种行为应当通过行政手段解决，没有达到刑法入罪的标准，不能当作刑事犯罪处理；二是如果确有必要处理此种行为的话，应该做的是扩张这些具体罪名的犯罪圈，而不是设一个兜底的口袋罪来制造新的麻烦。比如，如果立法者觉得大量的故意伤害致人轻微伤的行为有必要规定为犯罪，那就可以在故意伤害罪中增设轻微伤的情节。
刑法不是普通法律，刑法是关系着民众生命和自由的法律，刑法和刑罚必须具备确定性，避免刑罚手段的扩张使用，尊重民众的生命和自由，向全面建设法治国家迈进。
