传销的罪与非罪——某组织、领导传销活动案辩护纪实 （一）
江苏天倪律师事务所 李良
这个组织、领导传销活动的案子，辩护人一直是坚持无罪的辩护观点的，该案从侦查阶段到一审判决，历时一年多，甚至在第一次庭审后，还退查了两次，后又经中院批准延长审限，先后开庭四次，累计实际开庭八天，还不含庭前会议一天，辩护过程波澜起伏，最终被告人能获得缓刑走出看守所恢复自由，这个过程是非常曲折的。好在，此番漫长的刑辩道路上，我所在的蚂蚁刑辩团队给予了我策略和保障等方面最大限度的支持，促成了本案最终较好的结果。
一、案情简介
某公诉机关指控：2013年以来，被告人孙某创设某课程，制定传销模式和奖励机制、负责教学、设计课程、安排分工，开设公司，使用传销模式，要求学员交纳38800元成为某课程导师，并按照一定的顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，继而大量骗取财物、扰乱经济社会秩序、形成了以被告人孙某为首要分字、以被告人张某等人为主要成员，以被告人高某等人为成员的犯罪集团，经查，被告人孙某共招收某课程导师3166名，其中包括12个层级，合伙人161人，非法获利3799.2万元。该院认为，被告人孙某、张某等人组织、领导以推销产品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。
二、量刑建议
本辩护人为第二被告人辩护，该被告人在案件中的处境颇为微妙，其判决结果对后续被告人的命运具有显著影响：若该被告人被判无罪，则后续被告人亦可能脱罪；若该被告人获得缓刑或‘实报实销’的判决，后续被告人通常也会面临类似的判决结果。公诉机关对该被告人的量刑建议是：鉴于该被告人应认定为主犯，且其组织、领导传销活动情节严重，故量刑建议为有期徒刑六年三个月罚金十万元。
三、辩护意见
辩护人坚持认为：被告人张某不构成组织、领导传销活动罪。
（一）本案全案不构成组织、领导传销活动罪
1.本案存在真实的服务活动，且涉案物品、课程的价值没有依法认定，不能证明本案“传销”的标的物就是通常意义上的“道具产品”，故，公诉机关指控各被告人构成组织、领导传销活动罪证据明显不足。案涉物品、课程的价值，没有依法认定，没有经过专业机构依法估价，不能排除其他合理怀疑，故，现有证据不能认定案涉物品、课程系“道具产品”。本案并非以“经营或服务”为幌子，且无法确定其性价比，只有性价比极低的才可能构成传销，性价比正常或很高的，就没有非法占有的故意，完全不可能构成传销。据孙某供述，案涉画册是孙某在2010年创制的，2015年在内地申请了《作品登记证书》，其“目的是利用推销画册向他人讲解情绪、心理、个性、生活等等实事件。”《某课程解码》通过海关进入内地，应该有进口书籍许可证，该课程着色本在台湾属于合法出版物。AURA-SOMA是从英国进口的，蜡烛是澳洲制作的。虽然《某课程解码》画册成本价值很低，但是“我觉得我编写的彩绘图形的内容才是值钱的”，“画册有一定的成本，但是我觉得我的课程才是最值钱的”。“虽然说没有科学依据反正我认为我的课程和色彩分析理论是值钱的”。被告人张某也供述，“我感觉这个画册很好，是想推荐给身边的朋友，然后我花了五万多元买了五百本某课程画册和笔”。
2.从涉案人员特别是购买产品、接受培训的人员种类上看，本案也不成立传销。在案的购买产品、接受培训的人员大致可以分为两种：感觉有作用的和感觉没作用的，在本案中判断是否构成传销的关键是：感觉没作用的人员是否还主动宣传、推荐、发展新人。根据公诉机关提供的证据，仅有极少数参与者表示未感受到作用，且这部分人员并未继续发展新人。相反，所有积极推广的人员均表示感受到了物品或课程的作用。这足以说明积极推广的人员是感觉物品、课程对人有作用，才去推广、宣传的，这与惯常意义上的传销仅仅是把商品或服务作为幌子、实际上拉人头挣钱有着本质的不同，更何况还有很多只学习不向他人推荐的人。
3.本案涉及的传销活动属于行政违法的范畴，不应作为犯罪处理。
（1）本案属于‘团队计酬’型传销，其核心在于推销活动，而非无价值道具的交易。涉案人员关注的是标的物的使用价值，且计酬标准主要基于推销业绩，而非下线人数。本案是以销售业绩为主要计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，属于行政违法的范畴，不应作为犯罪处理。《办理传销案件适用法律的意见》第五条第二款对此也作出了规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。据被告人孙某供述，“从2013年我做个案开始，慢慢参与的人多了起来，我就没办法手把手亲自传播我的理论，2016年底或者2017年初，我创作了一种模式：1、带领导师发展新进导师，每个人直接提成6000元。2、导师向我缴纳20万元可以成为经销商，经销商团队发展到20人就可以晋升为团队带领（也叫合伙人），每一层合伙人发展一个新进导师后，除了直接带领导师提成6000元外，每一层合伙人可以提成2888元”“创作这种传播模式是为了发展传播我的‘某课程’色彩理论”（卷二119页），显然，就是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动。并且，计酬还和课后服务挂钩，有的被告人因课后服务繁重，甚至还不愿意接受课后服务任务，想退回该费用。
（2）本案不属于诈骗型传销，系经营型传销，以销售商品为目的，不应作为犯罪处罚，应通过《禁止传销条例》予以行政处罚。同时，6000元和2888元的款项，实为课后服务费，而非公诉机关所指控的‘返利’形式。据孙某供述，唯有购买价值20万元的某课程画册，方能取得经销商资格。经销商的进货单价为每册168元；对于其他购买情况，100本起售价为240元，500本起售价为208元；个案购买则包含680元的咨询服务费。这实际上是批发和零售的区别。另外，也可以“单纯地画画，然后找导师解读画画的含义，不参加专业的学习和培训。”“缴纳38800元学费，学习专业知识，并提供个案服务，方能成为导师。”“新加入学员需向导师支付6000元咨询费，而导师所在团队则可获得2800元的咨询服务费。”，这里的咨询服务费实际上相当于帮助推销宣传的“回扣”“收费的课程主要有线下的家排师课程，收费一个阶段是9999元，一个阶段是3天；还有线上的易经，收两年的学费，费用是9999元；数字能能量课，一共6个阶段，收费是22800元”。其本人也认为“行为是合法的，是积极向上的，至少是为人类做贡献的。”（卷二95到101页）以上证据足以证实6000元和2888元的性质，就是课后服务费，而非公诉机关指控的“返利”。
（3）公诉机关指控各被告人成立传销组织与事实不符。案涉经营方式并非传销组织，尽管存在层级结构，但这种层级与传销的层级在本质上截然不同，它是随机且自然形成的，非经人为刻意设计而成，参加人员即所谓的“导师”进出自由，且具有完善的售后服务保障制度。据被告人孙某供述，“某课程发展的新导师有中间退出的。退出的情形包括：一是初入即退，将全额退款给学员；二是学习一段时间后退出，则依据具体情况协商退款金额。导师退出某课程有好几种原因，一是导师自己不愿意学了，要求退出；二是导师觉得学了没用；三是有些导师加入后没好好学习，觉得没效果就提出退出了。”（卷二111页）被告人贾某也证实，“退出的人后来都把会员费退了”（卷三324页）。被告人刘某也证实“有导师要求公司退款，公司退完钱后会在群里发信息说哪个导师退出导师班了，我收到信息后会把这个导师从家谱里删掉，再在总表里标注好这个导师退出了导师班。”（卷三405页）
（4）各被告人没有采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，没有采取掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，所有制度均实行公开透明原则，收费项目均开具正式发票，且是否向他人宣传或推荐完全出于个人自由。4.各被告人主观上均没有组织、领导传销活动的主观故意。本罪主观方面只能由故意构成，并且具有非法牟利的目的。行为人明知自己组织、领导传销活动为国家法律所禁止，但通过组织、领导传销活动，达到骗取钱财，牟取非法利益的目的。但本案并非如此，特别是被告人张某等人，就是单纯地想通过推广自己认为很有作用的课程、产品养家糊口，而非明知是传销而积极地去推广。被告人孙某同样未曾向其他被告人宣扬盈利前景，更未以此为饵，诱使其他被告人在明知产品无益的情况下仍强行推销，且无任何胁迫行为发生。
5.没有造成扰乱经济社会秩序的危害后果。
（1）相反的是，还可以让人静心、减轻焦虑、减少家庭矛盾、家庭和睦、加深夫妻感情，在某种意义上看，非但没有社会危害性，还促进了社会和谐，有益于社会。
（2）参与人员数量稳定，避免了急剧增长及后继乏人的困境，更不会出现一般传销活动中资金链必然断裂的情形，也不会形成传统意义上的传销必须发展一定数量的下线以后才能升级，由此呈现底大尖小的“金字塔形”结构的情形。这和传销犯罪所呈现的庞氏骗局、金字塔骗局有明显的区别，也没有以发家致富、挣大钱、一夜暴富为宣传点，没有出现塔尖人员携款潜逃，也没有大领导躲在幕后暗中指挥，恰恰相反，第一被告人孙某都是亲力亲为，没有任何隐藏、逃避行为，这表明其行事光明磊落，无愧于心。
（3）案涉公司是以销售产品为企业营运的基础，有自己的经营场所，有自己的产品和服务，其下线成员并未采取不正当手段吸引他人加入以牟利。
（4）本案并非只有处于组织核心和顶层的领导者和组织者才能获取暴利，其余人员均是损失的承担者，不会获取任何收入，而是只要推销成功、进行辅导就会有收入。
（5）无论在课上还是在课下，均没有讲授怎么有效地拉人头，怎么快速致富，课程纯粹以传授知识为目的，若感觉好，则可自行学习；若深感满意并愿助他人，则可进行宣传，全程无任何鼓动性行为。
（6）层级实际上是自然形成的，缺乏严格的事先规定和森严的等级制度。
（7）本案存在真实的讲课行为，是正常的经营活动，且不属于国家规定的管制行业，不应认定为犯罪。
6.更为关键的是，刑法意义上的传销是面向不特定的人，即所有想发财，甚至是想一夜暴富的人，而本案销售的对象是特定的人，即有精神方面困扰、有精神方面需求的人，这两者明显是有本质上的区别的。各被告人并没有唯利是图的行为，其本意根本上还是为了自己和他人在痛苦时，在茫然时，在无助时，能有机会获取精神上、心理上的帮助，能寻求到安慰，能获得鼓励，能走出困境，能更好地生活。综上，辩护人认为本案不构成组织、领导传销活动罪，人民法院应依法宣告包括被告人张某在内的本案全部被告人无罪。
（二）就被告人张某个人而言，其本人也不构成组织、领导传销活动罪
1.被告人张某其仅是普通的参与人员，虽然参加了传销活动，并发展了下线，获得了一定的收入，但本罪追究的主要是传销活动的组织者、领导者，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；以及因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员和其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。需要注意的是，这里的“宣传、培训”是指对传销活动的宣传、培训，而非对标的物本身的宣传、培训，被告人主要从事劳务性工作，其并不属于传销活动的组织者、领导者，不应被追究刑事责任。本案现有证据无法证实被告人张某系涉案传销组织的发起人、决策人、操纵人，亦无法证实其在传销组织中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用。参照《立案追诉标准的规定（二）》第七十八条之规定，认定该被告人系传销活动的组织者、策划者缺乏事实及法律依据。本案现有证据仅能认定其是传销活动的一般参与人员，认定该被告人构成组织、领导传销活动罪的证据不足。被告人张某在成为传销组织成员后不存在组织、领导传销活动的行为，是一般的传销活动参与人，对该公司的成立、发展和业务宣传、培训等方面不起关键作用，其没有犯罪事实。其不是传销活动的发起人、决策人、操纵人，管理、协调职能不明显，不属于传销犯罪的主体，不构成组织、领导传销活动罪。据孙某供述，“北京某公司、山东某公司的人员和公司都由我管理，山东某公司以及济宁某仓库的人员和公司是江某负责管理”（卷二109页）从以上供述可以看出被告人张某不是传销活动的组织者、领导者。此外，即便是参与过宣传、培训，但是这是对课程本身的宣传、培训，是单纯的劳务行为，而非对怎么拉人头进行宣传、培训，该宣传、培训并非刑法意义上的组织、领导传销活动犯罪构成中的宣传、培训。
2.没有该被告人对下线的传销活动起到客观推动作用的证据，其情节显著轻微，危害不大，不应作为犯罪处罚。同时，没有造成严重的危害后果，与其他传销活动相比，其情节显著轻微，危害不大，其仅直接发展了22个人（其中还要剔除部分非其直接发展的人员，如从贾某名下转给的是杨某等七个人，见卷二137页，再加上还应去掉多某，仅还有14人，里面还有其母亲），并未刻意积极推广，且其明显处于从属地位仅起到辅助、次要的作用，涉案也是被蒙骗，甚至被洗脑，被PUA，被精神控制，自己对被告人孙某的说教深信不疑，盲听盲信，其主观恶性明显不强，其2022年辞去山东某公司法定代表人且未再发展新学员，也应认定为是事实上的自动中止行为，综合以上因素，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，亦不需要判处刑罚。
3.虽然“家谱”显示多某是张某的下线，但是认定该人是张某发展的，证据明显不足。卷里没有张某鼓动多某成为导师的证据，就是说，“发展”的证据明显不足，恰恰相反的是，卷宗材料显示，是多某自己主动成为导师的，其系在参加完张某举办的活动的几个月后，并没有和张某沟通，而是越过了张某，直接和孙某联系成为导师的，并且缴费方式也是孙某特批的。卷二197-198页，多某供述，“问：谈一下你加入这个组织的详细情况？答：2015年6月份，我在济南参加了张某举办的“曼陀罗体验沙龙”，通过这次沙龙，我正式接触“某某课程”，也在那次见到了创始人“某老师”（她是台湾人，她的真名叫孙某，平时我们称呼她“某老师”）。当时张某已经是“某课程导师”了，我购买张某的画册，然后拿回自己的工作室开始画，先后画了三个月左右，我觉得这个“色彩解读”挺准的，我通过微信向“某老师”申请成为“某课程导师”。成为“某课程导师”需要一次性缴纳38800元人民币，我因为没有钱就和“某老师”商量，介绍来我工作室的人从“某老师”那里购买画册，中间的差价我不要，全部用来折抵我加盟“某课程”成为“某课程导师”的费用，然后2015年9月份我也成为“某课程导师”了。”卷二148页，张某供述，“问：你认识多某（音）吗？答：认识，多某，微信名是多么，女，家住济南。2015年6月，在济南的某码头我组织了一场“某课程”体验沙龙，当时某老师在场帮大家解读，多某也在现场听，她画了一幅彩绘，某老师给她进行了解读，多某认为某老师解读得很好，到了2015年底，多某给我说她想见某老师，正好那时候某老师也来了大陆，多某见到某老师以后表示她想成为某课程导师，交了38800并经过培训以后多某就成为我名下直接发展的一名某课程导师。”从以上两个当事人本人的亲自供述看，多某根本不是张某发展的，明明就是被告人孙某送给张某的顺水人情，不是其直接发展，也不是其间接发展，而是拟制的发展，这种拟制发展不是刑法意义上的发展。公诉机关指控被告人张某直接、间接发展了1957人，而多某一个人就发展了1628人。根据罪责刑相适应的原则，请合议庭在对被告人张某定罪量刑时能充分考虑张某在多某成为导师的过程中没有起到实际作用以及多某一人就发展了1628人这两个重要细节。
4.从现有证据看，包括被告人张某在内的所有学员，其交钱的目的是学习课程，而非是为了获得发展下线会员的资格，因此不能证实被告人张某对被告人孙某实施传销活动在主观上是明知的。其经常深夜十二点多还回复学员问题，也是因为自己感觉确实有用有益，自己是在做一项利国利民也利人利己的事业，如果明知是在骗人，完全可以敷衍一下就完了，根本不会这么卖力。现有的证据，不能足以证实该被告人对被告人孙某实施传销活动是明知的，被告人张某仅在被告人孙某的指令下从事了传销环节中一些简单的劳务工作，故该被告人主观上没有犯组织、领导传销活动罪的故意，其行为不构成组织、领导传销活动罪。
5.被告人张某主观上没有非法占有的目的。其推销的商品或服务是真实的，有真实的经营活动，并无“骗取财物”的犯罪故意，其本人也是被被告人孙某蒙骗、洗脑，被告人贾某也认为“就是给我们洗脑了，对我们的精神上进行控制了，甚至我们都不敢违抗孙某的命令。”（卷三346页）
6.被告人张某没有承担最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第二条第三项中规定的“宣传、培训等职责”。被告人张某虽然讲过课，但是其没有对外宣传课程推广的行为，没有培训推广的策略、方法，也没有鼓动他人进行推广，讲的只是课程本身，并且听课的学员都是已经缴费的学员，因此，此培训非彼培训，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第二条第三项中规定的“宣传、培训”，其本意是指对推广行为进行培训而非仅对课程本身进行培训，对课程本身的培训，应认定为单纯的劳务行为，而非刑法规定的构成传销犯罪的“培训”。综上，无论就全案而言，还是就被告人张某个人而言，均不构成组织、领导传销活动罪，辩护人建议人民法院依法宣告被告人张某无罪。
