黑社会性质组织罪(14)

　　索罪的量刑由七年改为六年,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币一万元;将刘应平犯故意伤害罪的量刑由八年改为六年。本案依法报请最高人民法院复核。最高人民法院经复核,同意第一审、第二审判决对被告人徐峰的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定,裁定核准湖北省高级人民法院[2008]鄂刑一终字第50号维持第一审以故意杀人罪判处被告人徐峰死刑,剥夺政治权利利终身的刑事判决。

　　二、主要问题

　　如何认定参加黑社会性质组织案件中的“参加”行为?本案中的被告人刘应平、王清华、徐峰等为黑社会性质组织成员提供“钉子”、打手或者临时受指使参与黑社会性质组织成员实施的犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪?

　　三、裁判理由

　　公诉机关认为,被告人刘应平为黑社会性质组织成员提供“钉子”和打手,王清平、徐峰等七人参与黑社会性质组织成员实施的故意杀人行为,均构成参加黑社会性质组织罪。而一审法院对上述八名被告人的行为均未认定构成参加黑社会性质组织罪,二审法院同意一审法院的定性。

　　我们认为一、二审法院的意见是正确的,具体分析如下:

　　(一)关于“参加”问题的把握

　　参加黑社会性质组织,是指成为黑社会性质组织的一员,接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子;其他参加者,是指除上述组织成员之外,其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪,关键在于对“参加”行为的认定。

　　关于“参加”行为,实践中可从以下几个方面认定:

　　1.关于“参加”的主观明知问题的把握。对一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织的判断属于法律判断,因此,根据《纪要》精神,认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪,不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质,行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构,主要从事违法犯罪活动的组织群体,或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动,但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,欺压、残害群众的组织,就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。

　　2.关于接受黑社会性质组织领导和管理问题的把握。按照《纪要》的规定,无论是积极参加者还是一般参加者,都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素,而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图,客观上也不受犯罪组织领导和管理,因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员,不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

　　3.关于“参加”行为完成形态问题的把握,有一种观点主张以行为人履行入会手续或者口头、书面明确表示加入为判断标准。但从实践情况来看,“参加”行为的完成形态具有复杂性,因为黑社会性质组织在吸纳成员时,很多情况下并不会专门举行仪式或者办理手续,这使得“参加”行为难以通过法定证据被客观地反映出来。我们认为,就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成恿思一致作为判断标准比较合适,而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的,可以认定行为人完成了“参加”行为:一是就加入犯罪组织问题有明确的约定;二是行为人履行了加入组织的仪式;三是行为人要求加入,并经该组织或组织头日的批准或默许;四是虽未履行手续,但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动;五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织,了解真相后没有退出,并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。

　　(二)关于本案刘应平等八名被告人的行为是否构成参加黑社会性质组织罪的把握

　　我们认为,本案刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪,理由如下:

　　1.对被告人刘应平的行为的定性分析。刘应平与陈金豹系“牢友”关系,应陈金豹的邀约,刘应平曾为陈金豹的赌场提供多名“钉子”;在故意杀人犯罪过程中,陈金豹为报复他人,请求刘应平为其提供打手,刘应平便指使其“牢友’’王清华与陈金豹联系,王清华在受到刘应平的邀约后,又邀约张清平等人