贪污罪、受贿罪(55)

第四种意见认为,二被告人的行为构成贪污(未遂)罪。理由有:第一,二被告人系路桥燃料公司(国有公司)的工作人员,在企业改制完成之前,均应认定为国有公司工作人员,而改制完成日应确定为 2000 年 9 月 7 日二被告人等人缴清国资款时。因此,二被告人符合贪污罪主体要件。第二,二被告人主观上具有非法占有国有资产的故意,客观上实施了非法占有的行为。二被告人故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中,属于以“骗取”为手段的“非法占有公共财物”。第三,因该 47 万余元资产体现在企业固定资产中,而案发后企业资产尚未转移,故该行为应认定为贪污未遂。

三、裁判理由

(一)被告人徐华、罗永德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪根据刑法修正案第二条的规定,国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中,二被告人乘国有公司改制之机,利用职务上的便利,采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中,形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为,也造成了国有资产的流失,但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司,其行为在性质上应认定为非法占有国有资产,而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊,是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假,不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为,从词义上讲不外乎徇私情和徇私利,其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上,徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是,当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时,应以贪利型犯罪定罪处罚,而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此,对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊,滥用职权”来评价,二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。

(二)被告人徐华、罗永德的行为不属于私分国有资产刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪,只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此,构成私分国有资产罪的行为应当是