贪污罪、受贿罪(56)
以单位名义,实施集体私分的行为,而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限(关于集体私分国有资产罪与贪污罪的区分,详见本刊[第 122 号]刘忠伟私分国有资产案)。本案中,二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论,但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的,不能反映单位的意志,而纯属于个人行为,不符合私分国有资产罪的构成特征。
(三)被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪。如前所述,二被告人原系国有公司中从事公务的人员,而且实施了非法占有国有资产的行为,已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时,本案还有以下两个问题值
得分析:
第一,关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中,被告人罗永德的辩护人辩称,职工大会后,评估结论中的水分已为全体职工所知悉,二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然,从 2000 年 6 月的职工大会后,评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉,无秘密可言。但是,评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知,具有隐秘性;二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损,要么上缴国资,但他们一直没有向国有资产管理部门报告;对于广大职工来说,此笔国有资产问题已经解决,即此次大会后,二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言,不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意,也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。
第二,关于二被告人的共同犯罪故意问题。对于共同故意的成立,理论上要求具备两个条件,一是各共犯都出于故意,二是各被告人的故意之间有联络,即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪,而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此,认定共同故意时,不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。
本案中,虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该 47 万余元资产,但二被告人在隐瞒真相的前提下于 2000 年 9 月 7 日缴清国资款,并后来共同积极办理资产转移手续,足以表明其有非法占有的共同故意。
(四)二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态贪污罪属于直接故意犯罪,是结果犯,存在着未遂形态。一般而言,贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中,路桥燃料
