蚂蚁案例 | 一份改变涉黑案件定性的辩护词“四个特征”部分节选

　　近日，蚂蚁刑辩团队收到一份二审判决书，本案一审认定被告人张某相继纠集其他四人，围绕非法放贷、讨债，实施诈骗、虚假诉讼等违法犯罪活动，符合黑社会性质组织的特征，构成组织、领导黑社会性质组织罪。二审法院认为本案不符合黑社会性质组织犯罪的构成要件，改判为不构成本罪。

　　辩护词节选

　　四个特征部分

　　一、四个特征，是认定黑社会性质组织犯罪的标准

　　2011年5月1日施行的刑法修正案八，将立法解释规定的黑社会性质组织的认定标准直接写入刑法，从而彻底解决了原条文罪状不清、表述不明的问题，为惩治涉黑犯罪提供了更加完毕的法律武器。

　　随着2006初开始的“打黑除恶”专项斗争的推进和司法实践的发展，黑社会性质组织犯罪不断表现出新变化、新特点，各级公检法机关对于黑社会性质组织认定标准等具体问题的争议仍时有发生，有时甚至影响了办案效果。为此最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月联合印发了《关于办理黑社会组织犯罪的座谈会纪要》，重点对过去7-8年间司法实践中争议较为集中的黑社会性质组织犯罪的认定问题进行了说明，细化了四项特征的具体认定标准，增加了可操作性。为继续推进打黑除恶专项斗争，准确适用刑法、刑事诉讼法对涉黑犯罪相关规定的修改，更好地满足惩治黑社会性质组织犯罪需要，最高人民法院又于2015年研究制定了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪工作座谈会纪要》。该纪要对司法实践中反映较为突出，但2009年《纪要》未作规定或者有关规定尚需进一步细化的问题进行了补充、完善，使黑社会性质组织犯罪“四个特征”的认定标准更加清晰。

　　最高法院要求，鉴于涉黑社会犯罪的严重社会危害性，必须毫不动摇地依法加以严惩，同时也应当贯彻落实宽严相济的刑事政策，正确把据打早、打小与打准打实的关系，准确区分“涉黑”与“涉恶”的差别。具体而言，在审理涉黑案件中，应当坚持罪刑法定原则和证据裁判原则，本着实事求是的态度，严格按照刑法的规定和两个座谈会纪要的精神认定黑社会性质组织。对于指控的证据尚未达到“确实、充分”的程度，，不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实和证据，依照刑法的相关规定处理，对于被告人依法定罪处刑，不能勉强认定为黑社会组织犯罪。

　　二、现有证据证明被告人张某某犯罪团伙不具有黑社会犯罪“组织性特征”。

　　从刑法的规定和两个座谈会纪要的精神看，黑社会性质组织应当具有一定的规模，人数较多，组织成员一般在10人以上；应当有明确的组织者、领导者、骨干成员固定，并有比较明确的层级和职责分工。具有一定的组织纪律或者活动规约，虽然不是黑社会性质组织的必要条件之一，但却是认定组织特征时重要的参考依据。综观本案：

　　其一，检察机关指控张某某等5人系组织成员，与两个座谈会纪要所要求的10人以上相距甚远，也不符合2015年纪要中所规定的“四个特征”中其他构成要素都己具备，仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求，但己较为接近，且具有非法控制方面多个特征”的要求。很显然，两个座谈会纪要对黑社会性质组织犯罪设立了最低参加人数的门槛，一般10人以上；特殊情况接近10人，比照两高相关司法解释对“接近”的规定，“接近”一般应理应为80%以上，也就是说要认定为黑社会性质组织，在人数规模上至少应在8人以上，成员8人以上是认定构成黑社会性质组织犯罪的必要条件，如果达不到8人，均不能认为其具有黑社会性质组织犯罪的组织性，至多只能认为是黑、恶势力。座谈会纪要为何规定10人以上，正是针对司法实践中存在将不足5人的犯罪团伙降低门槛，不适当的拔高认定为黑社会性质组织犯罪，在制定过程中，曾出现最低7人、10人之争，最终采信了理论界、实务界相对更为认可的10人以上的规定。

　　其二，张某某团伙没有成文或者不成文的组织纪律或者活动规矩，公诉机关认定的张某某团伙形成了“随叫随到、统一指挥安排、放贷资金统一支配”，系其在合伙经营高利放贷业务时，管理合伙成员的必要手段，难以认定为组织纪律或者活动规约。

　　其三张某某、吕某某、张某、闫某、王某之间没有明确的层级和分工。黑社会性质组织犯罪一般应有组织者、领导者，骨干成员、一般成员三个层级，其中骨干成员是直接听命于组织者、领导者指挥其他参加人员或积极参加有组织的违法犯罪活动；在张某某团伙中，张某某对团伙活动确实处于支配、管理地位，但其同时也从事具体的考察放贷对象、签定借贷合同、上门索债的工作，其他人员，根据各人的特点，也分虽从事与放贷、要债有关的工作，张某某团伙各成员之间，除张某某外，其他成员并无明显的层级关系，而张某某在团伙中的领导地位，是因为其是合伙放贷中份额最大的合伙人（其出资额超过50%），从事放贷工作时间较长，经验相对丰富；其他成员这所以接受张某某的领导是因为张某某对不服从管理的成员使用“减少其投资份额、不按排风险相对较小的投资”等经济手段进行管理，张某某这种领导团伙的方式更符合个人合伙的管理手法，明显不同于黑社会性质组织的层级分工。

　　（三）认定被告人张某某犯罪团伙具备经济性特征的证据不充分。根据刑法的规定和两个纪要的精神，黑社会性质组织的经济特征，是指有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。一定的经济实力，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及违法犯罪活动的经济利益。而是否将所获利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，即所获利益是否在客观上起到豢养组织成员，维护组织稳定，状大组织势力的作用，是认定经济特征的重要依据。本案证据反映，张某某等人获取经济利益的主要途径是发放高利贷，但高利贷的利息收入由各合伙人按出资比例分配，并百由张某某全权支配或独享。从利息收入中提取的1-2%，主要用于合伙发放、收取高利贷的共同开支，没有结余，不能认为是豢养组织成员，其合伙人的获利主要来源于投资。起诉书认定张某某团伙发放高息贷款、诈骗共多年共获利80余万元，除提取1-2%用于合伙支出外，其余部分均按投资比例分给合伙人，现有证据不能证明张某某将非法所得（其中有部分系合法所得）用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动或维系组织的生存、发展。也就是说，张某某既没有为有组织的违法犯罪活动提供经费、出资购买刀具、枪支等作案工具，也没有为组织成员发放福利、奖励或者帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费用等。因此，现有的证据不足以认定张某某团伙具有经济性。

　　（四）认定被告人张某某团伙具备行为特征的证据不充分。黑社会性质的组织犯罪的行为特征，是指暴力、威胁和其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众。根据2015年座谈会纪要，其他手段主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响己对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的谈判、协商、调解、滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。按照法律和座谈会纪要的精神，黑社会性质组织犯罪的手段，应当是暴力、威胁以及利用暴力、威胁或以暴力、威胁为基础的非暴力行为，张某某等人所采用的欺诈、诉讼行为显然不是法律所规定的黑社会犯罪的手段行为。黑社会性质犯罪的本质，是通过有组织的犯罪活动建立与社会正常秩序相对立的“地下”秩序，而张某某等人高利放贷的最终手段是利用诉讼来达到目的，显然与黑社会性质组织利用暴力、威胁以及恶名等正常社会管理手段以外的手段实现相应利益明显不符。需要说明的是，张某某等人在诉讼中使用虚假的证据欺骗人民法院，致使法院作出与客观实际不符的判决，这种破坏审判秩序的行为与黑社会性质的手段行为有本质的不同。虽然本案张某某等人为追要高利贷实施了多起寻衅滋事行为（是否属于寻衅滋事尚有不同认识），但实施这些行为的目的都是为了求财，与实现非法控制无关，张某某等人的这些违法犯罪活动，既反映不出张某某等人长期欺压、残害无辜群众，也反映不出张某某等人有逞强争霸、争夺势力范围，确立江湖地位等目的，故现有证据不能证明张某某有黑社会性质组织犯罪手段性特征。

　　（五）认定被告人张某某犯罪团伙具有非法控制特征的证据不充分。根据刑法规定“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包疵或纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响。严重破坏经济、社会生活秩序”是黑社会性质组织的非法控制特征。该特征是黑社会性质组织的本质，也是该组织区别于一般犯罪集团的关健所在。为便于司法实践时掌握和操作，2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》列举了“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包疵或纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响。”的八种情形：（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的; （2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

　　为使以上情形更加清晰、明确，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》进一步规定，第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一；第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一；第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”，包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形；第7种情形中的“获取政治地位”，是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

　　根据实践经验，在黑社会性质组织犯罪案件中，2009年《座谈会纪要》规定的八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织，从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。

　　在我国现代汉语中，所谓的控制，是指使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下，所谓影响，是指对他人的思想和行动所起的作用。由此推论，刑法第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动发生作用。二者有以下共同点：（1）都是有意识地以非法方法主动干涉他人的结果；（2）都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续状态；（3）控制和影响的对象具有广泛性、控制或影响程度具有严重性。因此对涉案犯罪组织是否形成非法控制与重大影响进行司法判断时，应重点审查涉案犯罪组织是否是基于争夺势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为是否在一段较长时间内连续、多次通过实施违法犯罪行为对他人的自主性造成干扰、破坏；被侵害的对象的数量以及所造成的后果是否己达到形成非法控制和重大影响的严重程度。具体到本案，一审法院认定张某某等人构成“危害性特征”的理由是：一是通过实施违法犯罪活动严重影响本市区的民间资本运营；二是对群众形成心理强制，严重影响人民群众工作、生活秩序；三是通过虚假诉讼骗取人钱财。严重浪费司法资源、破坏司法权威，影响司法公正。对照刑法规定和两个座谈会纪要精神，首先是否进行虚假诉讼不是认定其行为是否具有“非法控制和重大影响的客观认定理由，虚假诉讼与非法控制或重大影响没有关联性；其次没有任何证据证明张某某等人的行为对本市区的民间资金业务造成任何影响；对本市区资金业务进行非法控制和影响是指其对资金业务形成垄断，或者对涉及资金借贷行业准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上，以上情况均没有任何证据证实存在。再次在案证据不能证明张某某等人的行为对一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的，张某某实施违法、犯罪行为的对象是向其借贷资金的客户或提供担保的人，其没有对与之没有高利贷业务的其他群众发生任何争执，更不存在对一定区域的群众形成心理强制、威慑，其也没有对从事资金业务的同行实施任何暴力、威胁行为，故其没有对一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，更没有致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的。故现有证据不能证明张某某等人具有非法控制性。

　　因此，认定张某某等人构成黑社会性质组织犯罪的四个重要特征的证据均不充分，张某某犯罪团伙完全不符合法律所规定黑社会性质组织犯罪的组织性的最低要求，没有任何证据能证明其在一定区域和一定行业形成非法控制或重大影响，不具有黑社会性质有组织犯罪的基本特征，根本不存在该黑社会性质犯罪组织，上述被告人均不构成组织、领导、参加黑社会性质犯罪组织罪。