张志华论洗钱犯罪之连载（一）：洗钱罪的基本概念

　　因论文较长，将分为九期连载于本微信公众号，每天一期，发布目录如下：

　　目录

　　一、洗钱罪的基本概念

　　二、洗钱犯罪的特征

　　三、我国洗钱犯罪的立法沿革

　　四、洗钱罪的主体和主观方面

　　五、洗钱罪的客体和客观方面

　　六、洗钱罪的主体能否包括上游犯罪的主体

　　七、上游犯罪行为人未定罪判刑能否认定洗钱罪

　　八、上游犯罪发生在国外时能否追究发生在国内的洗钱活动

　　九、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别

　　（以下为论文正文内容：）

　　【内容摘要】洗钱罪的概念应当包含上游犯罪、犯罪目的及手段三个要素。它具有派生性、隐蔽性、专业性、跨国性和资金密集性的特征。我国洗钱犯罪的立法沿革是上游犯罪不断扩展的过程。洗钱罪是行为犯，侵犯的是复杂客体，主观方面对上游犯罪的“明知”可以是确定和不确定的。上游犯罪并非要经定罪判刑才能追究洗钱罪，上游犯罪案件事实只要经过查证足以认定即可。上游犯罪发生在国外，洗钱罪发生在国内亦可追究。洗钱罪与其他赃物类犯罪竞合时从一重处。

　　洗钱是指犯罪分子通过转账或者其他结算方式协助资金转移的，或以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质，转移非法资金，以便掩盖资金的来源、拥有者的身份，或使用资金的最终目的。洗钱犯罪依附于大规模的贪利性犯罪，犯罪分子通过毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的等的违法所得及其收益，需要通过洗钱环节与犯罪脱离，使其变为合法收入，逃避法律责任，并资助犯罪活动的继续和扩张。我国加入WTO以来，洗钱犯罪在我国日趋猖獗，为了有效控制贩毒、走私、职务犯罪和经济犯罪，斩断其资金流转供应的链条，就必须预防和惩治洗钱犯罪，开展对洗钱犯罪的深入研究。

　　一、洗钱犯罪的概念及特征

　　（一）洗钱一词的来源

　　洗钱在英语里为launder，其本意就是“洗涤”。洗钱一词来自于上世纪二十年代的美国。旧金山一家饭店的老板，为了使店里日常流通的沾满油污的硬币不弄脏顾客的白手套，就用苛性碱液将硬币清洗一遍，让硬币像新的一样。洗钱与犯罪活动联系在一起目前有两种说法：

　　一是同时期的美国黑帮犯罪。那时芝加哥等大城市出现了以阿里•卡彭、约•多里奥和勒基•努西诺为首的犯罪黑帮，他们通过勒索、卖淫、赌博、走私等犯罪，积累了大量非法收入，该集团的一个财务总管开了一家洗衣店，对外承揽洗衣服务并收取资金，在向税务机关申报纳税时，将犯罪所得混入洗衣的合法收入中，这样就通过合法纳税行为，将犯罪所得变成了貌似合法的收入。

　　二是来自于美国水门事件的调查。英国爱丁堡大学著名的国际刑法学者威廉教授在其撰写的《脏钱：反洗钱措施的演进》一书中指出：“洗钱一词是相当晚近的事物之一。它是在70年代中期美国水门事件的调查中开始得到广泛使用的。”

　　随着世界金融业的发展，金融机构逐渐成为洗钱的主要场所。在金融机构中巨大的犯罪收益能够更加迅速周转，增加了追踪的难度。又由于全球化趋势，洗钱犯罪随之成为跨国界的有组织犯罪。洗钱活动与金融业的结合，才使洗钱犯罪与一般的掩饰、隐瞒犯罪所得行为相区别，成为危害更大的跨国犯罪活动。

　　（二）洗钱犯罪的概念及定义方法从以上洗钱一词的来源可知，洗钱犯罪这一概念应当包含以下三个构成要素：（1）上游犯罪活动，即犯罪所得的来源；（2）手段行为，主要为利用金融手段；（3）目的，使上游犯罪所得变成形式上合法的收入。各种洗钱犯罪概念都是通过以上三个要素的限定得出，但是前两个要素略有不同：

　　1.与特定上游犯罪相关联的定义。各国与国际社会对于洗钱犯罪的认识都是从特定上游犯罪开始。将下游处理犯罪所得的活动作为犯罪一并惩治，以收到有效控制上游犯罪的目的。如为掩饰、隐瞒和处理毒品犯罪收入的洗钱活动最早被国际社会作为犯罪禁止。1988年的《联合国禁毒公约》对清洗毒赃犯罪的界定是：明知财产来源于毒品犯罪，为了隐瞒或掩饰其非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产；明知财产来源于毒品犯罪，隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、控制关系或所有权的行为。我国加入《联合国禁毒公约》后，于1990年颁布《关于禁毒的决定》，其中第4条规定了掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的行为构成犯罪，此规定也是我国对洗钱罪概念最早的法律定义。我国香港地区最早将洗钱行为刑事化也是始于1989年的《贩毒（追讨得益）条例》。

　　2.涵盖广泛上游犯罪的定义。随着犯罪活动的向规模化、专业化的演化趋势，人们逐渐认识到洗钱活动与各种有组织犯罪都有联系，是维持犯罪活动和犯罪组织的“血液”。因此，洗钱活动的定义应当涵盖更加广泛的上游犯罪。意大利最早将洗钱活动犯罪化，1978年3月21日在刑法中增设的648-2条对洗钱犯罪进行了定义，但是，上游犯罪还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。我国刑法第191条规定的洗钱罪定义也涵盖了多种上游犯罪，经2006年《刑法修正案（六）》的修订，目前对洗钱罪的定义为：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质实施的特定行为。同年我国的第一部反洗钱法第2条将洗钱犯罪概括为：通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动。

　　还有国家、地区的刑事立法将洗钱犯罪定义中的上游犯罪扩展到几乎所有的犯罪活动，或者重大犯罪活动。如1997年《俄罗斯联邦刑法典》第174条是关于洗钱罪的规定,只是称谓为“使非法获取的货币或其他资产合法化，指对于明知是非法手段获得的货币或其他财产，行为人进行金融交易或其他交易,以及利用上述货币或财产实施经营或者其他经济活动之行为。[1]又如我国台湾地区于1996年10月通过了《洗钱防治法》。该法规定洗钱是指：（1）掩饰或者隐匿因自己或他人重大犯罪所得为他人买卖提供中介因重大犯罪所得财物或财产性利益；（2）收受、搬运、寄藏、购买或为他人买卖提供中介因重大犯罪所得财物或财产上利益。

　　3.对洗钱行为特征的概括。洗钱罪的概念可以按照行为特征的不同予以区分。一种观点对洗钱犯罪的行为特征进行抽象概括，认为掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源作为洗钱行为的本质，将洗钱罪定义为：明知是特定上游犯罪的违法所得及其产生的收益，而采取一系列手段掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。[2][3]另一种观点则是对洗钱犯罪的行为进行列举。如根据我国刑法第191条规定，将洗钱犯罪定义为特定上游犯罪的犯罪所得提供资金帐户、协助将财产转换为现金、金融票据或有价证券，通过转帐结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及其他方法掩饰其来源和性质，意图使犯罪的违法所得及其收益合法化，逃避法律制裁的行为。[4]

　　（三）本文的观点

　　笔者认为，对洗钱犯罪的概念还是要从上文提出的三个构成要素入手探求其适当的定义。首先，在上游犯罪范围方面要以我国刑法第191条的规定为基础，与我国刑法第191条规定的上游犯罪罪名保持一致。其次，在行为方面应当采取列举和概括相结合的方法。行为方面不能陷入“循环定义”，用“洗钱行为”定义“洗钱犯罪”。再次，掩饰、隐瞒非法所得的来源和性质作为洗钱犯罪的目的，是界定洗钱活动的要素，在概念中不可缺少。因此，对洗钱犯罪的定义可以采取我国反洗钱法与刑法第191条规定相结合的方法，即洗钱犯罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，采取提供资金帐户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券或者通过转帐、结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外等手段，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。