【蚂蚁原创】杨卫东律师：现货平台欺诈不构成诈骗罪
来源：蚂蚁刑辩研究
作者：杨卫东 蚂蚁刑辩疑难案件指导组组长
近几年来，现货平台欺诈侵财行为在司法实践中逐渐增多，严重侵犯了他人的合法财产权利，对市场经济秩序也造成了严重的损害。与此同时，对于利用现货平台欺诈侵财行为，有的为诈骗罪，有的定为非法经营罪，有的认为不构成犯罪。在刑法理论上，对于使用虚假宣传的手段，引诱他人入市交易，是否定性为欺诈的问题，也存在很大争议。笔者认为按照我国刑法分则规定的诈骗犯罪的构成要件，根据罪刑法定原则，现货平台欺诈不构成诈骗罪。
1、证券、期货以及类似于期货的现货二级市场发售中的欺诈不同于刑法266条诈骗罪所规定的客观要件行为，谋取非法利益、欺诈不是诈骗犯罪的本质特征。众所周知，一切经济行为都是以追求经济利益的最大化，即最大限度地获取利益或者转嫁风险为根本动因。证券、期货市场行为也不例外，不管是投机行为还是投资行为，行为人角逐市场、参与竞争或者排除竞争的动机只有一个，那就是逐利，因此是否谋取利益不是区分是否成立诈骗犯罪的标准。同样无论是“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”的生产、销售伪劣商品犯罪，还是虚报注册资本等妨害公司、企业犯罪，还是伪造货币、集资诈骗等金融犯罪，还是假冒注册商标等侵犯知识产权犯罪……所有经济犯罪、经济违法的手段无不带有欺诈的性质。在这个意义上，可以说所有的经济违法、犯罪都是欺诈违法、犯罪。因而欺诈这样的共性特征，不是区别诈骗犯罪与其他经济、违法、犯罪的根本标准。因此不能因为平台业务发售人有非法谋取利益的的，有进行虚假宣传的诈欺行为，就简单地将其定性为诈骗犯罪。
是否构成诈骗罪本质上还是要看其行为是否符合刑法第266条所规定的诈骗罪的犯罪构成。根据刑法、司法解释规定和相关刑法理论，诈骗犯罪的欺诈是指虚构事实和隐瞒真相，使对方当事人产生错误认识，对方当事人因为该错误认识而处分财产，行为人因对方的错误处分行为而受益。据此，诈骗犯罪的虚构事实、隐瞒真相应当虽针对确定的事实，应仅限于过去已经发生和现在正在发生的事实进行虚假陈述，而非法操纵证券、期货、现货二级市场的欺诈，行为人传递的信息不是确定的虚假信息，而是属于面向未来的、涉及价值判断的信息，此类信息是一方当事人的主观判断，在事件发生之前是无法检验真假的，也不存在真、假的问题，这种价值判断不是诈骗犯罪构成要件所规定的“事实或真相”。因此，如果证券、期货、二级市场现货投资者由于看到行为人发布的信息而相信了相关证券、期货、二级市场现货价格未来会涨价这种不确定的信息而遭受损失，因不符合诈骗犯罪的构成要件，刑法并不通过诈骗类犯罪进行保护。全国范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”或类似于“股票发售性质”的交易模式，客户主观上不知情也不太合乎情理。因此，认定平台业务发售人隐瞒现货发售模式类似“股票发售性质”与客观事实不符。第二，“股票发售方式”并不必然导致客户亏损，平台业务发售人盈利是通过行情的变化获取的，正因为盈亏的不确定性，行为人通过自买、自卖影响行情走向，然后面对客户时，给出自认为反向的行情。他们给出的行情是其主观愿望，而不是确定的结果。平台业务发售人的通过业务员给客户提供与其主观愿望相反的信息和业务员对其身份信息的包装，至多算是一种交易中的欺诈行为，而不是诈骗行为。交易过程中的欺诈与诈骗二者是同义词，“交易过程中的欺诈”强调行为的性质和方式，其核心信息是个人的主观判断，属不确定信息；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是对客观存在的事实的隐瞒和虚构。刘建国的行为更加符合交易过程中的欺诈的行为特征，其行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循分析师的建议。平台业务发售人向投资者发布的普洱茶行情走向的信息是以对不确定的未来发生的事实的主观判断的方式出现的，其传达给投资人的信息是以其主观判断的平台发售的现货行情变化，虽然其以一定的欺诈方式使投资者相信其有较为准确的判断能力，但其传达给投资者的信息还是以其对未来情况的主观判断，投资者是否投资还需自己对其进行价值判断以确定是否有投资必要，有包括审计结论等证据证明多名投资人的判断结果与被告人推荐的方向相反而获益。
2、遭受投资损失的“被害人”对其投资平台业务有可能发生损失有一定预期，其投资行为存在一定程度的博奕心理因素。根据平台交易中心的相关制度，进入现货平台进行交易首先必须注册成为现货平台交易中心会员，现货平台在“风险告知书”中明确提示：进行现货电子交易是一种具有风险的投资，鉴于参与交易中心交易的风险，您的投资可能会有损失，甚至超过您最初的投资。根据现货平台投资交易内容和交易方式，投资人应当知道其投资能否有收益取决于其他投资人是否有继续投资的行为，取决于产品的价格变化，也就是说其应当知道其损益是与其他会员博奕。而诈骗案件的被害人则不存在这种预期，其是基于信赖行为人而作出处分财产的行为，其对处分行为的结果是确定的。这种明知存在风险而与对手博奕的投资人，不属于诈骗犯罪的被害人。
3、我国现行法律对类似犯罪的均不以诈骗罪论处。证券法第七十九条明确规定禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：(六)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。刑法第266条规定：诈骗公私财物，本法另有规定的，依照规定。这里所说“本法另有规定的”，是指本法或者其他法律对某些特定的诈骗犯罪专门作了具体规定，对这些诈骗犯罪应当适用这些专门的规定，不适用本条。第一百八十二条操纵证券交易价格罪规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；平台业务发售人，通过其控制的“现货”、“资金”二个帐号，自买自卖现货合约，控制交易价格，即使认为是刑法意义的欺诈，因刑法第182条对此有特殊的规定，亦比照182条处理。
4、司法实践中证券、现货二级市场交易欺诈一般也不作为诈骗犯罪处理。江苏省人民检察院 2017年保障民生工作新闻发布会上公布的江苏首例非法电子期货诈骗案,被告人尹强、伏小平等人打着“炒白银,炒石油,炒贵金属”等现货交易名义,通过QQ、微信聊天等方式诱骗客户投资,进行非法电子期货交易。检察机关经审查认为人以交易平台会员单位招揽顾客诱导投资的行为,虽然无法定性为网络诈骗,但其通过打着现货交易的幌子,采用保证金制度、“T+0”交易模式,进行标准化合约交易模式，涉嫌非法经营，最终人民法院以非法经营罪对相关被告人定罪处罚。
综上所述，现货平台交易的发售人，虽然有使用虚假宣传的手段欺骗被害人入市交易的行为，但因其所提供的虚假信息是对其主观判断的虚假描述，不是对确定的客观事实的虚构和隐瞒，其行为不符合诈骗类犯罪“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件，依法不构成诈骗类犯罪。
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