教科书式的管辖权异议和回避申请（朱明勇、徐昕庭审实录节选）

美国法学家伯尔曼在 《法律与宗教》一书中提出：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done.）。所谓的“看得见的正义”，实质上就是指法律程序的正义，程序正义是实体正义的前提和基础。

在刑事案件的程序性辩护中，管辖权异议和回避是辩护人两项重要的工作，直接或间接影响审判的公平公正。有人认为，在当前司法环境下，程序性辩护收效甚微，可有可无。但我们认为，辩护人不能因为遇到阻力就放弃被告人的合法权益，只有所有的辩护人共同努力，才能打破桎梏，回到程序正义的正轨。

对于回避申请和管辖权异议两方面的辩护，笔者挑选了近期两起影响力较大的案件，截取了其中极为精彩的程序辩护部分，以飨读者。

※ 管辖权异议——朱明勇律师辩护的“连大化工非法经营案”

※ 申请回避——徐昕律师辩护的“王成忠枉法裁判案”

管辖权异议部分

朱明勇律师辩护的“连大化工非法经营案”

文字实录

本案还涉及到一个管辖权的问题。即便是按照公诉机关的指控，那么你们的逻辑很清楚，没有许可证,那去卖这个产品，他叫非法经营。而买这个产品，是经过公安机关批准的，每一批，每一车都有批准的手续。显然，买是没有问题，你们认为卖是有问题。那既然你认为卖是有问题，这个案件当中的卖产品的行为发生在张家港吗？他卖到山东的东明，卖到了连云港，这两个地方才是他的销售行为所在地。所以，你认为他即便是构成犯罪，那么他的犯罪行为地也不在张家港，你张家港管辖的理由在哪里？即便你现场查获的那一车，那也是买而不是卖，是从大港那边买出来的，并不是卖，那你也没有管辖权。就算你说这一车是在途中，那么这一车相当于两万吨来讲，那主要犯罪地在哪里？也不在张家港，但是我们就想不通为什么张家港对一个根本就没有管辖权，且不说他构不构成犯罪的案件，一而再再而三的变换着一个又一个的罪名去起诉，而且长期的超期羁押，也没有任何的法律手续告知被告人和辩护人，这个超期羁押到底履行了什么样的审批手续？这超期羁押不就是非法拘禁吗？这是最高人民检察院的原副检察长赵登举当年讲的。

本案完整庭审录像地址如下（长按→选择复制）  

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申请回避部分

徐昕律师辩护的“王成忠枉法裁判案”

文字实录

徐：审判长，你刚刚说我们有申请回避的权利，那么你们就没有询问我们要不要申请庭审人员回避。

法：庭前会议已经听取了双方的意见。

徐：庭前会议，我们并没有申请合议庭成员回避，甚至我们都不了解合议庭成员是由哪些人组成的，我所提出的是要求审判长史震以及其他两位合议庭成员自行回避，所以刚刚你关于庭前会议报告中驳回回避申请，还不让申请复议的这个决定是完全错误的，因为我们都没有申请你回避，何来驳回呢？何谈不得申请复议呢？

法：庭前会议已经告知了你们合议庭组成人员。

徐：这个可以查庭前会议的笔录和录音录像，你没有告知，你说当时并没有完全确定，而且我和王成忠都是没有申请过合议庭成员回避的事项，没有申请过！所以，一开庭就已经剥夺了王成忠和辩护人申请回避的权利。

法：法庭采纳你（指辩护人）的意见。现在询问一下，上诉人及辩护人是否申请回避？

徐：我要申请审判长史震，两位审判员康丹晶、李志华回避，申请全部审判委员会委员回避。

（王成忠发言部分省略……）

法：辩护人还有什么要说的？

徐：审判长，我申请三位合议庭成员回避，申请全体审判委员会委员回避。申请审判委员会委员回避的理由是因为王成忠这个案子是一个重大的影响性案件这个案子最后的判决，很有可能是要通过审委会决定，而刑事诉讼法和刑事诉讼法解释也赋予了申请审委会成员回避的权利。具体理由：

1、审判人员与本案有利害关系。三位合议庭成员和王成忠是同事。同事之间他有可能是有很好的关系，也有可能是不好的关系。那么这样一种利害关系，会影响到公正处理案件。王成忠是辽源中院原民三庭庭长，在辽源中院工作多年。这个和三位合议庭的法官是同事、是朋友，有利害关系。

2、法律依据是刑事诉讼法的第29条的第二项和第四项。第二项是本人或者近亲属和本案有利害关系。第四项是与案件有其他关系，可能影响案件公正处理的。第二个法律依据是《最高人民法院关于适用刑诉法的司法解释》第23条，也有刚刚类似的规定，第三个法律依据是《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条，法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。那么，在这里，即使是审判人员与本案的律师有曾经同事的关系，都是属于回避的事由，何况是与本案的被告人是曾经的同事关系。而按照刚刚王成忠所说，他没有被免去庭长职务也就意味着现在仍然属于同事关系。所以这个属于当然回避的理由。那第二点呢，回避是程序正义的底线要求。

3、当事人不能担任自己的法官，这是一条最深入人心的法律格言，程序正义最底线的要求就是保持司法的中立，就是和案件有任何牵连的人，不能担任案件的裁判者。现在出现了辽源中院自审原庭长。刑二庭庭长审民三庭庭长。显然是当事人担任自己的法官。无法获得客观公正的处理。还可能会造成一种不良的社会影响。刚刚王成忠说了，如果判他有罪，他不会接受。那么我们反过来再说，如果判他无罪，人们也有可能质疑是不是你跟王成忠关系比较好，照顾他了。所以，回避的问题是维护司法公信，是维护司法权威的必要的措施。

4、我认为三位审判人员本来应当自行回避的，这就是我介入本案以来从三月份一直提出来的观点。因为三位法官是从事刑事审判的专业法官。对刑事法律是十分熟悉的。应该很清楚，了解自行回避的法律规定，并且自觉遵守刑诉法的规范。但是你明知应当自行回避还不回避，这就是明知故犯。

5、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中自行回避制度若干问题的规定》第四条，审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。也就是说，即使人家没有要说你自行回避你应当向院里提出，你是否向院里提出过？第四点理由，违反回避制度是严重的程序违法，会导致再审和错案责任追究。

6、违背回避制度是严重的程序违法，会导致再审和错案责任追究，根据《刑事诉讼法》第238条（原来是227条）第二项：二审法院发现一审法院的审理违反回避制度的，应当撤销原判、发回重审，《刑事诉讼法》253条第四项的规定：如果违反回避制度的，是可以启动再审的理由。

7、自行回避，实际上是对法官的保护，回避制度设立的初衷不仅仅是保护被告人的诉讼权利，也是可以使得法官避免被社会指责不中立，不公正，从而减轻压力和职业风险。

本案还存在特殊情况。如果他不自行回避，不回避的话。就叫做应当回避而不予回避。这就陷入了检察院指控犯罪的逻辑，因为他指控王成忠犯罪的逻辑，应当调查而没有调查，应当采信没有采信。那么你应当回避而没有回避，这就陷入了他指控犯罪的逻辑。按照你辽源的法律，他就很大的危险。当然我不认为是构成犯罪的。

8、由于审判人员应当回避以及审委会所有成员应当回避，以及可以说是辽源中院所有法官都是王成忠的同事。那么这种情况下就会导致无法管辖。那就涉及到管辖权的问题，我们认为这个案件，辽源中院没有管辖权是非常明显的，所以我申请回避的一个理由就是明知没有管辖权而一定要强行管辖是构成不当行为的。那么为什么说辽源中院指定管辖是错误的。因为他违反了刑诉法。刑诉法规定的指定管辖只有两种情况。刚刚审判长宣布庭前会议决议的时候，也提到了这观点。只有两种情况。第一种情况是，管辖审判管辖不明的，可以指定管辖。

第二种情况是，一个法院管辖之后，由于三种原因，就是司法解释说的三种原因而指定另一个法院管辖。那么本案是否符合刑诉法规定的两种情况吗？当然是不符合的。所以这是明显是违法的，而且，他是不当的。为什么不当？因为你指定西安区法院管辖，它导致的结果就是上诉就上诉到了王成忠原来所在的单位辽源中院，就会出现辽源自审庭长的这样一种怪象。所以你的指定是错的。那么而且，这样一种指定管辖辽源中院的一种管辖，他们也说到了。辽源中院全体人员和本案有利害关系。辽源两级法院来审理本案会挑战程序公正的底线。

而且还有一点就是辩护人向吉林高院反映指定管辖的错误，吉林高院2018年6月20日立案庭杨法官电话答复辩护人，说指定管辖要经过一定的程序：一是下级法院报送指定管辖。二是同级检察院商定指定管辖。辩护人马上就向辽源中院和辽源市检察院提出、按程序报送。但是至今我没有看到辽源中院向吉林高院报送指定管辖的相关材料。你为什么不报送由吉林高院来确定呢？为什么你非得要管王成忠这个案子啊！有这个必要吗？所以指定管辖是错误的。而且我们在申请中也提出了一份类似的一个。一个相当于案例。是内蒙古自治区乌兰察布市检察院。这么一个交换案件通知书。

那么这样一个，人家的做法就是，那就涉及到的审判法院的一个法警，人家都主动去要求指定异地管辖。那你涉及到自己的一个原民庭的庭长。你还要通过指定管辖，使得你二审上诉到自己的法院，我自己法院审自己的法官，这是符合刑诉法的规定吗？所以异地管辖是司法实践中的普遍的做法。

9、最后一个理由，因为我的电脑掉到机场，所以我再找点材料。这个我非常尊重审判长，我们的沟通很好，但是这个理由是针对史震庭长的一个申请回避的理由。

在2018年8月初，到看守所会见提审王成忠的时候。告诉王成忠，说你能不能换掉辩护人，说把徐昕律师换掉。这个是违反了相关的规定，是属于审判人员的不正当行为，应当是属于回避的理由。

《最高人民法院司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第六条，法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见。

这里不是暗示更换承办律师，而是明示要求要更换辩护人。我有什么地方得罪了我们尊敬的史庭长，得罪了辽源中院，非得把我换掉呢？我百思不得其解。所以我认为审判长这个行为是不当的。如果你要觉得不认可，我们可以调取你提审的录像来加以证实。我说这么多申请回避的理由不是说辽源中院来审理这个案件一定会做出不公正的判决，而是有可能会做出不公正的判决。而且，即使你做出一个公正的判决，也可能会得到社会的质疑。所以，我就依照这样的一些法律规定和理由，希望三位合议庭成员回避，希望申请全体审判委员会委员回避。

如果说你们坚持要审这个案件我当然我会也只能服从法院的决定，但是如果你要判王成忠有罪的话，我也会想吉尼斯世界纪录来为我们辽源申请一下世界纪录，说完了。

本案完整庭审录像地址如下（长按→选择复制）

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