非国家工作人员受贿案受贿金额的认定——某非国家工作人员受贿案辩护词节选
江苏天倪律师事务所 李良
一、
辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，但是对指控的犯罪金额有异议，辩护人认为在认定案涉金额时要注意两个问题：
一是国家工作人员受贿罪就是刑法上的受贿罪是与非国家工作人员受贿罪无论是在定罪还是量刑上都是有明显区别的，其中很重要的一点就是在是否是受贿上，尺度是不一样的，也就是说同样一件事，国家工作人员收取了钱财可能构成犯罪即受贿罪，而非国家工作人员收取了钱财可能就不构成犯罪，从刑法条文看，两者除了主体身份不一样，第一百六十三条（非国家工作人员受贿罪）与第三百八十五条（受贿罪）相比第二款多了“利用职务上的便利”这一前提条件；
二是应把违纪金额和犯罪金额区分开。
受贿类犯罪的本质特征即权钱交易，在是否是受贿的认定上，非国家工作人员受贿要比国家工作人员受贿更严格，没有达成行贿、受贿合意的不能认定为非国家工作人员受贿，没有利用职务之便、没有为其谋取利益的，不能认定为非国家工作人员受贿。
一方主动表达谢意，但是收受方没有许诺、也没有对谢意指向的事项提供过便利的，不应认定为非国家工作人员受贿。只有行为人具有利用职务上的便利，收受他人财物的同时又为他人谋取利益的行为才构成非国家工作人员受贿，两者缺一不可。
而本案中公诉机关指控的以下几起受贿行为中，被告人没有为他人谋利的行为，没有证据证明被告人具有承诺、实施和实现的行为，不具备为他人谋取利益的犯罪要件，不构成犯罪：
1.第2起指控“为原南京某公司法定代表人某某某在转租某社区门面房上提供帮助”不属于“利用职务上的便利”，这实际上是一个中介行为，与其职务职责职权均没有关系，出租和承租均和社区没有利益上的关系，该80万元的款项应认定为违纪，不能认定为受贿。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。这仅适用于国家工作人员受贿，而不适用于非国家工作人员受贿，而非国家工作人员受贿必须是公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。
首先，在该起指控中，被告人没有利用职务上的便利，与其职位职责职权无关，利益与职务无关联，即便被告人为他人谋取了利益，但如果该利益与被告人的职务行为毫无关系，也不应认定为受贿。比如，被告人在业余时间凭借个人专业知识为他人提供帮助，他人出于感谢给予财物，与职务行为不相关。
其次，该款项也不属于刑法意义上的“回扣、手续费”的性质。
因此，该起指控明显不能成立。
2.公诉机关指控的第5—9这5起，被告人均没有利用职务之便，为相关人员提供过帮助，没有为他人谋取利益的承诺和行为，双方根本没有达成行贿、受贿的合意，均是相关人员单方的一厢情愿的感谢，也没有明确的请托事项，故被告人所收受的款项应认定为违纪，不构成犯罪。
综上所述，公诉机关提供的证据：一是不能证明双方达成行贿、受贿的合意；二是不能证明被告人利用职务之便实际上确实为对方提供过真实的帮助或者许诺提供帮忙；三是恰恰能够证实所有的指控都是对方的一厢情愿，主动拿出钱来收买被告人，被告人仅仅是做了一件事，就是将其据为己有，没有其他任何提供帮助的行为，也没有相应的许诺，故只能认定为违纪，不能认定为犯罪。
二、
在量刑方面，辩护人认为被告人有自首情节，案发后积极退缴全部赃款，且自愿认罪认罚，也没有前科，结合公诉机关指控中确有部分应属违纪，应对其减轻、从轻处罚，被告人符合适用缓刑的法定条件，且对被告人适用缓刑会有较好的示范效应，惩前毖后，治病救人，将会引导更多的涉嫌职务犯罪的人员积极主动的投案自首和全额退赃；而如本案不能对其适用缓刑，则很可能会打击这类人员投案自首和退赃的积极性。
