蚂蚁原创丨司法实践应立即停止将诈骗罪作为打击经济不规范的兜底罪名

诈骗罪作为一个古老的犯罪罪名，其旨在维护公民的财产安全与社会生活诚实守信的风气，本无可厚非。但近年来，蚂蚁刑辩团队在承办刑事案件过程中发现，市场经济领域涉嫌诈骗罪的案件数量剧增，司法实践有将诈骗罪作为打击经济领域不规范特别是欺诈行为兜底罪名，并伴随着“公司一窝端”、“一抓一大片”的泛化趋势，令人担忧。

例如

在我团队承办的某一涉嫌保健品诈骗案中，公安机关与检察院将仅仅是在保健品推销过程中作出部分虚假宣传、部分夸大其保健品疗效的行为以诈骗罪定性，并且将公司所参与员工全部立案与起诉；

又如

在我团队承办的另一涉嫌现货交易诈骗案中，公安机关与检察院在现有刑法没有明文规定为犯罪的情况下（刑法第182条只规定了操纵证券、期货市场罪），将操纵现货交易价格的行为以诈骗罪定性，并将公司参与员工全部立案起诉……

由于我国诈骗罪的司法解释规定了诈骗公私财物价值50万元以上的属于数额特别巨大，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这便导致大量“市场主体”一旦涉嫌诈骗，动辄获罪10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，因无单位犯罪的规定，普通员工也往往无一幸免。

然而，将市场经济领域的欺诈以诈骗罪定罪处以重罚是否妥当是一个值得认真对待与讨论的问题，亟待关注。我们认为，无论是从罪刑法定原则、罪刑相适应原则、还是有助于社会经济体“成长”角度而言，司法实践都应立即停止将诈骗罪作为打击经济领域欺诈的兜底罪名。

第一，法无明文规定不为罪。

我国刑法第266条规定了“诈骗公私财物，数额较大的……”是诈骗罪，通说认为诈骗罪的罪状构造是：行为人以非法占有为目的实施欺骗——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误交付财物——行为人或使第三人取得财物——被害人遭受财产损失，就此而言，市场经济领域的欺诈，例如虚假宣传、操作现货交易价格等行为似乎确实符合诈骗罪的构造。

但是，罪状的构造也只是一种历史的、人为的归纳，这种归纳最大的问题就在于“主观性与封闭性”。事实上，联系刑法规定的其他罪名可以得知，由于欺诈的类型纷繁复杂，特别是在市场经济领域，欺诈与逐利往往是一个事物的正反两面，欺诈也往往与被害人投机、自担风险等紧密关联，特别是市场经济领域的被害人容易通过民事、行政等途径获得较好的权利救济，立法者就此作出了区别于传统生活领域诈骗罪的独立规定，并且减轻了刑罚。例如，我国刑法第182条规定了操纵证券、期货市场罪，将操纵证券、期货市场的欺诈行为单独成罪，并且只规定了10年有期徒刑的最高法定刑；又如，刑法第222条规定了虚假广告罪，将利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为单独成罪，只规定了最高2年的有期徒刑。此外，立法者为提醒司法区分生活领域诈骗与市场经济领域诈骗的不同，在刑法第266条诈骗罪中还刻意强调了，“本法另有规定的，依照规定”。这些足以说明，立法者对于市场领域的欺诈采用的是区别与生活领域诈骗罪的独立立法。换言之，对于市场领域的欺诈如果没有刑法的特别规定，就不应以诈骗罪定罪处罚，这才是司法尊重立法，践行罪刑法定原则，保障人权的基本态度。

第二，罪行与刑罚应当相适应。

在我国现行刑法体系中，诈骗罪是一个与故意伤害罪、强奸罪处罚相当乃至更重的罪名。依据两高的司法解释，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条诈骗罪规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，依法分别处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对比，刑法第234条规定了故意伤害罪，致人重伤的，也不过处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，才处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法第236条规定了强奸罪，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。强奸妇女、奸淫幼女有下列情形的：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，才处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，从罪刑相当角度而言，诈骗罪只能用于处罚极其卑劣的欺诈行为。

然而，不同与人们深恶痛绝的常见诈骗类型，随着我国市场经济的允许、鼓励与发展，市场经济领域一定程度的欺诈已然成为了现代社会人们生活中司空见惯的现象，今年三十、明年二十。比如，铺天盖地的一周牙齿美白、一月增高三厘米、一个月快速瘦身等等产品宣传，乃至有学者戏称其为——“善意的谎言、浪漫的欺骗”。事实上，市场经济的发展又何尝不是一场“欺骗”，最初市场的形成，正是利用信息上的不对称欺骗来获取资本的第一桶金。但不同于其他的侵财类犯罪，现代文明已然教会了人们要“笑看诈骗、明辨谎言”。在国民主流尚且明知“保健品不是药品”、“投资有风险、投资需谨慎”的情况下，仅因行为人作出部分虚假宣传、部分夸大其保健品疗效等情形下，就处以诈骗罪这一与故意伤害罪、强奸罪等刑罚相当的罪名，罪行与刑罚的失衡可想而知。我们无意为任何犯罪者“开脱”，但在立法没有讨论出刑罚更为合理的罪名之前，法治的基本精神是“宁可错放一千，不能误伤一个”。

第三，市场经济领域允许一定程度的自担风险有助于社会成长。

这是一个艰难的选择，不得不说也有一丝的残酷。不可否认，动用刑罚去维护市场经济领域的道德、规范在某种程度上一定是有效的。因为，刑罚具有最严厉性。但是，刑罚是一把双刃剑，它可能在保护社会的同时，也在伤害社会。我们认为，刑罚既无力成为树立市场经济领域道德的有效手段，更重要的是它的过度介入相反还会导致市场乃至社会的自我萎缩与退化。

马克思在《资本论》中指出：“一旦有适当的利润，资本就大胆起来。如果10%的利润，它就保证到处被使用；20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险，如果动乱和纷争能带来利润，它就鼓励动乱和纷争。”因此，毫不夸张的说，试图通过刑罚予以威慑，乃至“杀鸡儆猴”，不可能在经济领域取得成效。对市场经济秩序的维护而言，刑罚从来不是最好的，也不是有效的手段。此其一。

其二，从更为长远角度出发，我们需要思考的是过度保护市场给社会究竟会带来什么？我们给出的答案是滋养出了更多的“巨婴”。近年来，非法吸收公众存款乃至集资诈骗屡禁不止，数额更是屡创新高，是刑罚不够严厉，还是欺骗者手段过于高明？恐怕都不是。我们的市场参与人往往选择“被骗”，恐怕与有刑罚为其撑腰壮胆不无关联。我们绝非为犯罪“洗地”，只是智者应当思考，如果社会不成长，“巨婴”不长大，敢问路在何方。停止将诈骗罪作为打击经济领域欺诈的兜底罪名或许正是一剂良方，市场经济领域允许一定程度的自担风险既有助于社会成长，也有利于在正确的轨道上帮助市场“优胜劣汰”。

市场经济领域的欺诈作为一种复杂的社会现象，在研究讨论其是否构成诈骗罪时需特别的慎重与谨慎，尤其重要的是要区分其与常见生活领域诈骗之间的不同。我们认为，原则上除立法特别规定为犯罪外，市场经济领域的欺诈不宜以诈骗罪论处，特别是对于那些身份公开、愿意且主动承担赔偿等责任的市场主体应排除诈骗罪的适用。同时，我们也呼吁最高人民法院能够成立相应的调研小组，专门对当前司法实践中诈骗罪扩张适用的乱象进行调研研究，并最终更好的规范司法实践。