《何以刑法》| 第四期：正当防卫的认定理念亟待转变

5月15日，蚂蚁刑辩团队《何以刑法》栏目点评人黄何（刑法学博士研究生）对5月12日发生在淮安某高校的三人因琐事纠纷殴打另一名校友被反杀两人的重大刑事案件发表了对该案嫌疑人蒋某的行为可能承担的刑事法律后果作了综合的分析：

上期综合分析

1、正当防卫还是防卫过当？

判断两者之间的重要区分在于：三名殴打者对蒋某实施的殴打行为，是否已经严重危及其人身安全，以及当时的环境是否允许蒋某作出其他更为合适的应急措施。

如果殴打行为已经迫切现实的严重危及了蒋某的人身安全，以及当时环境不允许作出更为妥当的其他措施，则反杀行为应当是正当防卫。当然，对于殴打行为是否严重危及蒋某的人身安全以及是否能够做出更为合适的应急措施，不能纯粹的从事后的视角出发，应当基于一般人在当时情形下的反应并且允许一定程度的判断偏差。因为，法律应当保证正义无须向不正退让。

2、如果构成防卫过当，是成立故意伤害罪（致人死亡）、故意杀人罪、还是过失致人死亡罪？

区分故意伤害罪还是故意杀人罪的关键点在于——蒋某的“反杀”行为，客观上是否直接针对殴打者身体的要害部位，以及由客观行为所引发的其主观上，是伤害还是杀人的故意。如果“反杀”行为，处处针对要害部位（如脖颈，腹部，胸腔等），那么，定故意杀人罪的可能性较大，反之则可能定故意伤害罪。

区分上述两个故意犯罪与过失致人死亡罪的关键点在于——能否区分认定防卫行为与防卫结果的刑事责任，如果说被殴打时可以实施故意伤害限度内的防卫，那么，造成他人死亡的结果就应当与故意伤害本身区分开来。蒋某在故意伤害范围内，是符合正当防卫的，只是对于死亡的结果，承担防卫过当的责任。

而通常情况下来说，在防卫案件中，如果警方没有充分的证据能够证明，防卫人为报复故意实施了杀人行为，对于防卫者造成的死亡结果，应推定为一种过失。因此，如果法律侧重保护防卫人的权益，过失致人死亡罪可能是一种更好的选择。

结合上面的法律责任综合分析，点评人黄何今日在《何以刑法》第四期再次发表关于正当防卫的个人观点——

“

我们认为：当前司法实践对于正当防卫的认定是较为严格的，一旦出现重大伤亡结果，则否定正当防卫。

但我们认为基于正义无需向不正义低头的自然法治，正当防卫司法理念亟待转变。事实上，防卫并不绝对排斥死伤的结果，结果并不是认定正当防卫的唯一条件，其实还应当考虑防卫行为的合情程度。

那么如何去判断正当防卫的合理性呢？

我们认为应当以一个普通人的视角，站在当时的司法环境下，考虑其可能做出的最为激烈的反应，而且还应当考量因激愤、愤怒等情绪下所导致的控制能力的减弱，最后正当防卫还应当允许一定程度的以暴制暴。

一个显而易见的道理是，法律必须保障正义无需向不正义退让。