蚂蚁观点 | 最高法指导判例：组织卖淫罪要求的“卖淫人员三人以上”不能累计计算

近年来，我团队承办了多起组织卖淫罪案件的辩护，虽不同于诈骗、故意伤害等高发案件，但组织卖淫类案件也在逐年递增。通过裁判文书网查询知悉，近年来组织卖淫罪类案件就已达到24000余件。

关于如何认定组织卖淫罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

但关于组织卖淫罪如何认定3人？在司法实践中一直存在着分歧。近日，最高人民法院通过最新《刑事审判参考》第115集第1270号指导案例对于如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义进行了判例指导与说明，其认为：

“卖淫人员在三人以上的”是指在指控的犯罪期间内，管理、控制卖淫人员不仅达到三人以上，而且三人以上的卖淫人员在被管理、控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，即同时达到三人以上。

就此，小编采访了团队的刑法学博士黄何，他认为，这一指导案例对于司法实践正确适用组织卖淫罪具有重要意义。

01

组织卖淫罪是属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的一个重罪，一般认为该罪侵犯的主要是一种社会精神文明以及社会管理秩序。基于该罪的起刑就是五年以上十年以下有期徒刑，因此对犯罪成立条件的判断必须相对严格。最高院以判例的形式明确了组织卖淫人员在3人以上，是指某个时间段内同时达到三人以上，应当说这一解释符合组织卖淫罪为重罪的立法本意。只有组织卖淫人员在某一时段同时达到三人以上的，才能符合“组织”行为的严重社会危害性。

不过，黄博士同时还认为，该判例仍然存在美中不足的地方，即没有纠正当前司法实践对于组织卖淫罪中“组织”认定过于宽泛的问题。

02

虽然两高的司法解释规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫的是组织卖淫，但显然单纯的以招募、雇佣等手段组织他人卖淫的行为达不到刑法意义上的“组织卖淫罪”。其理由在于：第一，组织卖淫罪是与强迫卖淫罪为同一条文的罪名，其都属于起刑为五年以上有期徒刑的重罪，很显然单纯的招募、雇佣等平和手段的组织行为难以与强迫行为的社会危害性相当；第二，尽管我国当前社会对于卖淫行为是一个否定评价，但不同于盗窃、诈骗、伤害等，卖淫是否必然“违法”并不是绝对的，无论是从人类历史，还是西方部分国家的发展看，卖淫合法化并不是一个荒谬的假定，如果未来卖淫合法，那么曾经仅仅以平和手段组织他人卖淫的被重罪处罚是否合理恐怕是值得思考的。因此，组织卖淫罪中的“组织”恐怕还是应当做出一定的限制解释，即只有非法控制他人型的组织才是组织卖淫罪中的组织行为。如果只是以招募、雇佣等平和手段组织他人卖淫的，以容留卖淫罪的处罚更为合理。

附：最高人民法院通过最新《刑事审判参考》第115集第1270号指导案例

如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义

一、基本案情

重庆市丰都县人民检察院以被告人何某某犯组织卖淫罪向丰都县人民法院提起公诉。丰都县人民检察院指控：2016年1月，何某某组织介绍李某某卖淫1次，之后李某某离开。2016年4月至6月，何某某组织介绍万某、秦某卖淫5次。在此期间，何某某负责联系嫖客、收取嫖资、安排接送失足少女前往卖淫地点等。后又为方便组织卖淫，被告人何某某在丰都县高家镇鸿发小区租了一间无牌门面房屋给自己及万某等人居住。

二、主要问题

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。本案中，何某某的行为符合前两项条件，但对是否符合“卖淫人员在三人以上的”则存在较大争议。

一种观点认为，“卖淫人员在三人以上的”是指在指控的犯罪期间内，卖淫人员累计达到三人以上。本案中，卖淫人员已累计达到三人以上，符合《解释》对组织卖淫罪的规定，应认定为组织卖淫罪。

另一种观点认为，“卖淫人员在三人以上的”是指在指控的犯罪期间内，管理、控制卖淫人员不仅达到三人以上，而且三人以上的卖淫人员在被管理、控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，即同时达到三人以上。

三、裁判结果

丰都县人民法院认为被告人何某某不构成组织卖淫罪，构成介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。一审宣判后，检察机关提起抗诉，认为何某某应构成组织卖淫罪，原判错误。重庆市第三中级人民法院经审理认为，虽然何某某具有管理他人卖淫的行为，但卖淫女李某某与秦某、万某的卖淫活动分别在不同时间段，无三人在同一时段的情形，不符合《解释》中有关组织卖淫罪构成要件的规定。原判认定何某某构成介绍卖淫罪定性正确，鉴于二审期间，因新的司法解释施行，认定介绍卖淫罪情节严重的标准与以前掌握的标准发生变化，导致原判认定情节严重不当，应当予以改判，原审被告人何某某犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。

四、裁判理由

（一）符合组织卖淫罪中“组织”的本意

一是“组织”行为表现为一种作为行为，即行为人积极实施刑法所禁止的行为。二是“组织”行为的对象，即被组织者应为多人。“组织”是将分散的人或事物按照一定的形式相结合，在数量上由少变多。三是“组织”行为的目的在于使分散的人或物形成相对固定的整体，具备“组织性”，则在实质上由弱变强。

由此，我们可以将刑法规定的“组织”行为的基本模式表述为行为人为了达到一定的犯罪目的，将分散的人或事物按照一定的形式相结合，形成相对固定的整体的行为。

（二）组织卖淫罪的构成应当以具有“组织性”为前提

首先，组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多人。即行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上，在数量上实现由少变多，如果卖淫的人数没有达到三人，那么行为的“组织性”则无法体现。

其次，组织他人卖淫的“组织性”在空间上要求具有稳定性。即组织者与卖淫人员通过一定的管理或者控制手段形成相对稳定的团体，从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。

最后，组织他人卖淫的“组织性”在时间上要求具有重合性。即三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠，也即三人以上的卖淫人员必须同时出现在一个时间段内，方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合”是“人数上多人”和“空间上稳定”有机结合的必要结合点。

（三）将“卖淫人员在三人以上”理解为累计达到三人以上，将会造成罪责刑不相适应。