张志华律师：《刑法司法解释扩张的乱象、危害及其反思》全文

刑法司法解释扩张的乱象、危害及其反思

——来自律师实践的观察与思考

张志华

一、问题的提出：刑法司法解释扩张的乱象

自罪刑法定原则被现代刑法奉为“圭臬”以来，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”已经深入人心。原则上，只有刑法才能规定什么是犯罪以及如何处罚。但是，客观上，受制于立法技术的局限性以及社会生活的复杂性，“认为立法者能够透过规范对于每个案件都预先定出完整、终局之决定的想法，已被证明是一种错觉、幻想。”[①]因此，为了更好的适用刑法，我国立法者赋予了最高人民法院与最高人民检察院有权在其各自审判、检察过程中具体运用法律的问题进行解释（简称“司法解释”）。应当说，刑法司法解释有其一定的合理性所在，它有助于更好的理解和适用刑法。但是，“理想很丰满，现实却很骨感”。我们发现，至今，刑法司法解释越来越呈现出一种泛化的趋势，以致司法实践中，检察官与法官开口闭口都是司法解释，甚至是一些难以查询的两高乃至地方会议纪要等等，[②]刑法不见踪影。更为严重的是，刑法司法解释扩张化趋势显着，一些刑法条文并未明文规定为犯罪的行为，两高均通过司法解释的方式予以入罪。

例如，2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”然而，我国刑法第25条明确规定了“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。”这一司法解释明显违反了刑法规定，将交通肇事罪的主体予以扩张。

又如，2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条规定“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”但是，限制进出口与禁止进出口显然不是包含与被包含的关系，这样的司法解释不仅扩张禁止进出口的内涵，甚至有类推之嫌。

再如，我国刑法第225条规定了非法经营罪，其第4项设定了兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。据不完全统计，自1997年至今，两高至少发布了10个以上的司法解释扩充了“其他非法经营行为”的内涵。经过司法解释的不断扩张，“其他非法经营行为”涉及的范围已经涵盖了外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料、网络、价格、无线电通讯、电子游戏等各个领域。不论是经营资格违法、内容违法、还是手段违法，只要经营活动被认为扰乱了市场秩序，没有合适的罪名，甚至有合适的罪名只因为处罚过轻，便以非法经营罪的兜底条款定罪处罚。[③]以致同仁时常感慨，“本是分解79刑法三大‘口袋罪’之一投机倒把罪而来的非法经营罪，事实上又成为了新的‘口袋罪’。”

面对司法解释无限扩张的趋势，我们认为，有必要对其危害予以具体阐明以引发社会的广泛关注，并且就如何防止司法解释的无限扩张以及尽可能的保障人权抛砖引玉的率先提出自己的看法。

二、刑法司法解释无限扩张的危害

我们认为，刑法司法解释无限扩张化至少会在侵犯国民的预测可能性、造成检察官和法官职权与主观能动性萎缩、削弱立法权、侵蚀法治基本精神四个方面造成严重危害。

第一，侵犯了国民的预测可能性。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”美国法学家伯尔曼的名言耳熟能详。但是，法律之所以会被信仰，是因为法律能够被人们充分知晓，给人们的行为指明了行动的方向，它告诉了国民行为的边界，以最终获得自由的保障。刑法当然更不例外。而不同于刑法颁布的主体、法律文本本身在国民心中的地位以及知晓程度，司法解释无论是从其制定的主体，在国民心中的地位，还是其广而告之的力度而言，都远不如刑法本身。司法解释的扩张化必然会导致国民依据刑法文本本身的行为“预测可能性”遭到侵犯。例如轰动一时的天津赵春华案件，尽管依据相关的司法解释明确规定，赵春华持有的确实属于刑法意义上的枪支。但是，仅根据刑法第128条的规定“违法枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”，一般国民无论如何也无法预测到摆设射击摊位上的“玩具枪”竟然属于刑法非法持有枪支罪中的枪支。如果国家不是依据刑法，而是司法解释处罚一个国民难以预测到可能犯罪的行为，国民失去了行为的预测可能性，也就失去了自由，法律不可能被信仰。

第二，造成检察官、法官职权和主观能动性的萎缩。马克思曾说：“法官是法律世界的国王，法官除了法律没有别的上司。”[④]美国法学家德沃金也曾在《法律帝国》一书中指出：“在法律帝国之中，法院乃帝国之首都，法官乃帝国之王侯。”[⑤]也就是说，真正执行法律的人应当属于检察官和法官之个体。因为，他们才是洞察世事的神灵。然而，司法解释的扩张化导致的一个糟糕现象是检察官与法官逐渐失去了解释法律的权力与信念，他们迷失在了浩瀚的司法解释之中，无从自拔。在牵动全国恻隐之心的陆勇销售假药案中，陆勇仅仅是为了维护人的最后尊严“活着”，在自己购买印度抗癌药之时帮助病友代购获取了少量利润。尽管根据刑法及相关司法解释，未经批准或者依法必须检验而未经检验即销售药品按照假药论处。但是，无论是从生产、销售假药罪的立法本意即保障公民的人身安全，还是其设置的法定刑最高可至死刑来看，生产、销售假药罪中的假药都不可能，也不应当包含“仅是未经我国批准或检验的真药”。就此而言，公安立案，检察院将此案移送法院是令人咋舌的。[⑥]“对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官; 他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。……世界并不是被抽象的规则统治，而是被人统治。”[⑦]

第三，削弱了立法权。根据我国立法法规定，我国的立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使，最高人民法院与最高人民检察院行使司法权。然而，司法解释的不断扩张已然将司法之手伸入到了立法领域，某种意义上说，削弱了立法权。例如，如前所述，两高至少发布了10个以上的司法解释扩充了刑法第225条非法经营罪之第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。经过司法解释的不断扩张，“其他非法经营行为”涉及的范围已经涵盖了外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料、网络、价格、无线电通讯、电子游戏等各个领域。不论是经营资格违法、内容违法、还是手段违法，只要经营活动被认为扰乱了市场秩序，没有合适的罪名，甚至有合适的罪名只因为处罚过轻，便以非法经营罪的兜底条款定罪处罚。毫不夸张的说，由司法解释规定如此之庞杂丰富的犯罪行为类型实属罕见，如果这样的司法解释仍然属于“解释”，那么恐怕立法也不过是“司法解释中的一种”。这绝非危言耸听。2009年2月28日《刑法修正案（七）》第4条增设了组织、领导传销活动罪，但本罪名其实早在立法确定之前被司法解释解释为了非法经营罪中“其他非法经营行为”，可谓是司法解释在前，立法在后。而司法削弱立法权的后果是显而易见的，其不仅会导致权力不受拘束，还可能造成刑罚的肆意。

第四，侵蚀了法治的基本精神。滥觞于日本刑法关于形式法治与实质法治之争，我国学界亦有部分学者开始追求实质法治，即主张为追求实质正义可以一定程度的牺牲法律文本的形式要件，实务界对此更是趋之若鹜。司法解释的扩张无疑便是实质法治引导下的一种具象表现形式。然而，何为法治的基本精神，我们更赞成形式法治的观点，即应当严格恪守法律文本的字面含义，限制司法权，即便牺牲实质正义也必须维护立法至上、文本至上的基本理念。之所以强调形式法治，不是因为形式法治是完美的，恰恰相反，遵循形式法治必然会导致一些值得处罚的行为逃脱法网。但是，任何一种制度的实施都是有代价的，[⑧]倘若每个法官都能像柏拉图理想国中的圣人一样，也许立法不要也罢，人治又何妨不可？遗憾的是，历史屡次告诫我们，没有这样的圣人，只有被权力俘获的人类，法治也正是人类基于这样的遗憾而选择的另一治理制度。因此，只有形式法治才是法治的基本精神。具象至刑法，便是严格遵守罪刑法定原则。对此，贝卡里亚也曾敏锐的指出：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。”[⑨]司法解释扩张解释刑法，无疑对法治精神的侵蚀，长期以往，后果不言而喻。

三、反思：可从审查机制、生效期限以及溯及力构建入手降低司法解释扩张可能对人权的侵犯

刑法司法解释扩张化的趋势无疑对于保障人权是一个严重的威胁，也与当前世界弘扬法治精神背道而驰。因此，有必要探讨应如何防止司法解释的无限扩张以尽可能的保障人权。我们认为，可从事前审查机制、生效期限以及溯及力的构建三方面入手。

第一，建立司法解释发布前的审查机制。根据我国立法法第104条规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”换言之，现阶段，对于司法解释我国仅规定了事后备案制度。而基于对1997年至今，事后备案制度没有对任何一个司法解释进行过“质疑”，我们认为事实上，事后备案制度名存实亡。那么，是司法解释都太完美无虚“质疑”？恐怕并非如此。姑且不论，前述司法解释将“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”严重违背了刑法关于共同犯罪的规定，即便是司法解释本身也存在多次自我修改与否定。比如，2001年4月9日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”，但这一规定在2003年5月14日两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中进行了修正，具体修改为“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并且有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。”显然，两高也意识到了将“知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买”的行为解释为“销售不符合标准的医用器材”是极其荒谬的。

我们认为，上述问题的根本原因出在事后备案机制上。事后备案机制的本质是一种消极权力，很难想象全国人大常委会会主动审查每一个备案的司法解释。因此，我们主张应当建立司法解释事前审查机制，即要求司法解释在发布前，必须经过全国人大常委会的法律解释审查机构进行事前审查。其审查的主要内容包括司法解释是否符合主体、对象、效力以及形式的要求，同时审查司法解释是否存在与刑法规定、刑法基本理论相冲突等情形。[⑩]对于，一些争议较大、规制范围较广等司法解释，立法机关在审查时，还应广泛征求社会意见，并根据实际所需，召开专家、学者论证会等，以对司法解释是否符合法律规定、符合立法原意、符合刑法基本理念等进行充分论证，以保障人权。

第二，对于实践中争议较大，或者“从无到有”的关涉文本扩张的司法解释应当设立一定时间的生效期限，以给国民充分知晓的期间。尽管原则上，扩张文本的司法解释是不应当被允许的，这也是我们的基本立场。但考虑到司法解释扩张文本以打击犯罪将会是我国社会相当长时间阶段的“特色”，因此，我们建议为尽可能充分保障人权，对于实践中争议较大，或者“从无到有”的关涉文本扩张的司法解释应当设立一定时间的生效期限，以给国民充分知晓的期间。

当前，根据最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》第25条规定，司法解释自公告发布之日起施行，但司法解释另有规定的除外。关于我国司法解释的生效时间，是以发布之日生效为原则，另有规定为例外。应当说，对于部分的司法解释，两高是予以了一定的生效时间的，例如2010年3月2日两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就规定本解释自2010年3月26日起施行。不过对于更多的司法解释，特别是对文本扩张的司法解释，两高并没有设置生效期间或者只设置很短的生效期间。比如，两高于2003年5月14日联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第6条将违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，扩张解释为刑法第225条第4项“其他非法经营行为”，以非法经营罪定罪，该《解释》自5月15日起施行。又如，2013年9月6日两高发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第7条将违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的行为扩张解释为刑法第225条第4项“其他非法经营行为”，以非法经营罪定罪，该《解释》自9月10日起施行。对此做法，我们认为难言合理。为充分维护国民的预测可能性、保障人权，扩张文本的司法解释必须设立一定时间的生效期限，以给国民充分知晓的期间。

第三，原则上，扩张性的司法解释不得溯及既往。有关司法解释的溯及力问题无论是在理论还是实务界都颇具争议。较为具有代表性的两种观点是肯定说与否定说。肯定说认为，司法解释施行后，即须按照司法解释去理解、适用法律。解释施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须一律适用解释。[11]肯定说在实务界的影响较大。否定说认为，司法解释原则上不应具有溯及力，不能追溯适用其生效之前的行为。[12]我们认为，关于司法解释溯及力的问题应当区分类型对待。对于常规的状态下的司法解释可以溯及既往，而对于扩张性的司法解释，出于对人权的保障，原则上必须强化一种只能适用于司法解释生效后行为的立场。

美国关于禁止可能产生事后法效果的法律解释可能会给我们更好的启示。在Bouie一案中，两名黑人大学生在某饭店内就坐后被店主要求离开（由于种族隔离的原因），他们置之不理继续坐在位置上。后来经理报警，警察在要求他们离开的时候，他们反问“凭什么”后被逮捕。根据当时南卡罗来纳州的法律，所谓非法侵入，是指在受到不得进入的警告后，仍然强行进入的行为。南卡罗来纳州的最高法院将非法侵入扩大解释为“合法进入后，被要求离开而拒不离开的行为。”Bouie认为该州最高法院的解释违反了美国宪法对于刑法解释的限制，因而上诉到最高法院。联邦最高法院在考察了之前的判例和立法情况后，认为“确定无疑的是，对于获得公平警告权利的剥夺不仅仅来源于不明确的法律语言，还来自于不可预见的、溯及既往的对于狭窄、准确的法律语言的扩大解释。”最终判决Bouie胜诉。[13]应当说，对于刑法条文扩大解释溯及既往的适用，与运用事后法是几乎一致的，它们都必将侵犯了国民的预测可能性。而基于禁止溯及既往是罪刑法定原则的派生原则，其旨在保障国民作出行为时可以合理预见自己行为的刑法后果，则有必要禁止扩张性司法解释的溯及既往。

四、结语

1997年我国刑法正式确立罪刑法定原则，废除了类推制度。但在罪刑法定原则尚未立足脚跟之时，司法解释却扩张化泛滥。这让我们不得不思考的是，如果不能解决好司法解释的扩张化问题，我们是否“关进去了一头猛虎，却无意放出了一群恶狼”[14]？本文即是这一问题思考的结果。我们认为，必须遏制司法解释的扩张化趋势，否则它将会在侵犯国民的预测可能性、造成检察官和法官职权与主观能动性萎缩、削弱立法权、侵蚀法治基本精神四个方面给社会造成严重危害。制度上，可从建立司法解释发布前的审查机制；对于实践中争议较大，或者“从无到有”的关涉文本扩张的司法解释应当设立一定时间的生效期限，以给国民充分知晓的期间；扩张性的司法解释不得溯及既往三个方面予以规制。希冀本文能引发对我国当前司法解释扩张化问题更多的思考。