平等保护不能逾越罪刑法定——兼与孙国祥教授商榷

平等保护不能逾越罪刑法定

——兼与孙国祥教授商榷

江苏天倪律师事务所 张志华

一、争议的缘起

2026年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），其中第八条、第十一条引发学界与实务界激烈争论。第八条规定，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准，分别“参照”受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪的标准执行。第十一条则确立了股权股票类受贿“案发时溢价”的数额认定新规。

孙国祥教授在《〈贪污贿赂解释（二）〉若干争议问题的辨析》及《积极与审慎：司法回应新型隐性腐败的应有姿态》二文中，对上述条文予以系统解读，认为“参照执行”具有合理性，“案发时溢价”规则亦属正当。笔者对孙教授的学术贡献素怀敬意，但对其在第八条、第十一条上的核心论断，实难苟同。本文旨在以法理原理、法律规定、司法实践三重维度，就两处争议与孙教授商榷，阐明笔者的不同立场。

商榷非为论辩而论辩。刑事司法解释关涉公民自由与财产，一字之差，轻重悬殊。学人争鸣，只为求真。

二、第八条“参照执行”——平等保护不能等同处罚

（一）共识：平等保护方向正确，罪责刑相适应不可弃

孙教授与笔者的共识在于：第一，公私财产应受平等保护，这一宪法原则不容置疑；第二，“参照执行”不应等同于机械适用，须留有裁量空间；第三，司法解释第八条第二款的“准但书”条款具有积极意义。孙教授明确指出：“平等保护不能建立在追求机械的‘同罪同罚’基础上，而需要在贯彻罪责刑相适应原则的基础上，追求实质平等。”对此，笔者完全赞同。

然而，共识止步于此。孙教授认为“参照执行”具有合理性、正当性，其论证路径可归纳为三：一是“产权平等保护论”，认为公共财物与民营企业财物应同等力度保护，“同罚”是平等保护的应有之义；二是“腐败一体惩治论”，认为民营企业内部腐败与公职人员腐败相互交织，“很难说利用公权力的腐败比非公单位中的腐败更严重”；三是“参照非强制论”，认为“参照”是裁量性规范，非刚性命令，因此不存在罪责刑失衡的必然性。以下逐一检讨。

（二）驳论一：“产权平等保护”不等于“刑罚等同”——混淆了保护力度与处罚幅度

孙教授的核心论据是：职务侵占罪、挪用资金罪侵害的是单位财产权，“认为公共财物比其他财物重要，这种公私财物不平等保护的二元思维已经不合时宜”。由此推导：对公共财物与民营企业财物予以同等力度的刑法保护，定罪量刑标准理应相同。

这一论证的谬误在于：将“保护力度的平等”等同于“处罚幅度的等同”。两者属于不同层面的问题。宪法上的平等保护，是指法律对公私财产提供同等力度的救济——包括民事救济、行政救济和刑事救济——而非要求所有侵害财产的行为，无论法益差异、社会危害性差异，一律适用同一量刑标准。正如亚里士多德所区分的“数量平等”与“比例平等”，刑罚的平等应当是比例平等——刑罚与犯罪的社会危害性成比例，而非数量平等——不同犯罪一律同等处罚。

法益不同，刑罚不应等同。受贿罪侵害的是双重法益——公权力廉洁性与公共财产权，刑法将其置于贪污贿赂罪章；非国家工作人员受贿罪侵害的是单一法益——非国有单位的管理秩序与财产权，刑法将其置于破坏社会主义市场经济秩序罪章。立法者自身的体例编排已承认两罪社会危害性的层次差异。法定最高刑的差异——受贿罪最高死刑，非国家工作人员受贿罪最高无期徒刑——更是立法对法益差异的明文确认。第八条在量刑数额标准上抹平这一差异，与刑法体系的内在逻辑相矛盾。

孙教授或许会回应：民营企业的内部腐败同样严重。但“同样严重”并非规范判断，而是经验判断。即便某些个案中民企腐败的社会危害性不亚于公职腐败，也不能以此为据，将两类犯罪整体上适用同一标准。刑法分则对犯罪的分类本身就是规范评价，不能因为“某些情形下危害相当”就抹杀类型差异。正如故意杀人罪与故意伤害致人死亡的危害在个案中可能相当，但立法不会因此将两罪适用同一量刑标准。

（三）驳论二：“腐败一体惩治”不能证成“参照执行”——政策正当不等于手段正当

孙教授的第二个论据是：民营企业的内部腐败与公职人员腐败“相互交织，相互渗透”，“很难说利用公权力的腐败比非公单位中的腐败更严重”，加大民企腐败治理力度是“反腐败斗争从重点打击公权力腐败，向公权领域与市场领域腐败一体惩治、全面覆盖的纵深发展”。

政策目标正当，不能证成手段正当。“一体惩治”的政策方向可以认同，但“如何惩治”须受罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则的约束。孙教授自己也承认“积极不是颠覆，不是激进，不是要将现行刑法中腐败犯罪的基本构成通过司法推倒、虚置，更不能置刑法的一些基本原则以及具有共识性的理论于不顾”。然而，“参照执行”恰恰是以司法手段实现了立法未作的规定——将非国家工作人员犯罪的量刑标准等同于国家工作人员犯罪，这正是孙教授所警觉的“司法盲动”。

进一步检视，“很难说利用公权力的腐败比非公单位中的腐败更严重”这一判断值得商榷。公权力腐败的危害不仅在于财产损失，更在于对国家治理根基的侵蚀、对公众信赖的破坏、对社会公平正义的践踏。一个市委书记受贿100万元，与一个民企部门经理受贿100万元，前者的法益侵害远超后者——前者污染的是公权力的源头，后者侵害的是特定企业的管理秩序。将二者等量齐观，恰恰是对公权力腐败特殊危害性的低估。

更深层的追问是：如果“一体惩治”需要同罚，为何立法者没有在刑法修正案中直接将非国家工作人员犯罪的法定刑提升至与国家工作人员犯罪完全一致？法定最高刑仍保留了死刑与无期徒刑的差异，说明立法者并不认同“完全等同”的立场。司法解释以“参照”之名行“等同”之实，是对立法判断的僭越。

（四）驳论三：“参照非强制”是形式上的宽慰，实践中的虚置

孙教授的第三个论据是：“参照”是参考借鉴之意，并非绝对，可以变通，是裁量性的规范。他进而强调，司法解释第八条第二款的“准但书”预留了裁量空间，法官应当“综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性”。

这一论证在逻辑上无法成立。如果“参照”真的是柔性的、可变通的，那么第八条的规范功能何在？如果法官可以自由决定是否参照以及参照的幅度，“参照执行”就沦为了没有约束力的建议性条款，司法解释的权威性将荡然无存。反之，如果“参照”具有实质约束力——正如司法解释的制定本意——则“裁量空间”就是虚的。这是一个二律背反：“参照”要么有约束力，则异化为“按照”；要么没有约束力，则形同具文。不存在第三种可能。

司法实践已经印证了这一判断。在“参照”的弹性表述下，地方司法机关面临两难：从严参照，则有违罪责刑相适应；从宽参照，则可能被上级法院纠正为“执法不严”。在刑事司法“趋严”的整体氛围下，绝大多数法官会选择从严参照——3万元入罪、20万元升格、300万元“数额特别巨大”，将一刀切地成为执行标准。“参照”异化为“按照”，是制度逻辑的必然，而非法官的个人偏好。

至于“准但书”条款，何为“综合考虑”？何种情形可以偏离参照标准？偏离幅度多大？没有任何操作性指引。在缺乏具体标准的情况下，法官不敢用、不会用、不愿用，“但书”沦为宣示性条款。孙教授举了企业股东与雇员侵占应有所区分的例子，恰恰说明“准但书”需要更具体的规则支撑，而第八条并未提供——这本身就是条文设计的缺陷。

（五）补充驳论：“参照执行”涉嫌违反《立法法》

孙教授未涉及但笔者必须提出的根本性追问是：第八条以司法解释“参照”方式确定非国家工作人员犯罪的量刑标准，涉嫌侵犯《立法法》第十一条规定的法律保留事项。犯罪与刑罚属于绝对法律保留事项，定罪量刑的具体标准直接关系罪与非罪、刑期长短，本质上属于“犯罪和刑罚”范畴，应由立法机关以法律形式规定。

“参照”的实质是类推适用。将A罪的量刑标准适用于B罪，逻辑上属于量刑类推——在立法未予规定之处，通过类推方式确定刑罚。罪刑法定原则所禁止的类推，不仅包括定罪上的类推，也包括量刑上的类推。如果“平等保护”的立法意图正当，正确的路径应是由全国人大常委会以立法修正方式调整非国家工作人员犯罪的量刑标准，而非由两高以司法解释“参照”方式迂回实现。司法权替代立法权，短期看似高效，长期损害的是法治根基。

三、下篇：第十一条“案发时溢价”——追赃逻辑不能替代定罪逻辑

（一）共识：预期利益属于财产性利益，应纳入受贿规制

孙教授与笔者均肯定：收受股票、股权的预期利益可以作为财产性利益纳入受贿罪的规制范围。孙教授从“稀缺性”和“期待利益”的角度论证了原始股等投资机会的财产属性，认为《解释（二）》第十一条“看似扩大了对象，但总体上仍属于财产性利益范畴”。笔者同意这一判断。股权股票类受贿的隐蔽性在于“当下看不到钱，将来才能拿到钱”，《解释（二）》将其纳入规制，是对新型隐性腐败的合理回应。

争议的核心不在于“应不应当管”，而在于“怎么管”——数额认定规则是否合理、是否自洽。孙教授对第十一条总体持肯定立场，同时提出了以“首个交易日平均价”替代“案发时价格”的计算方案。笔者认为，孙教授的替代方案虽有改进，但第十一条的体系性缺陷远不止计算方法的选择。

（二）驳论一：“案发时”作为计算节点——赋予控方择时控罪的隐性权力

第十一条选择“案发时”作为溢价计算的时间节点，孙教授未对此提出根本性质疑，仅在计算方法上建议以“首个交易日平均价”替代。然而，问题首先出在时间节点本身，而非计算方法。

“案发时”与“行为完成时”之间往往相差数年，期间股价涨跌纯属市场因素，与受贿行为本身无关。以案发时涨幅认定受贿额，本质上是将市场上涨的收益也计入受贿——受贿人为市场牛市“买单”。更严重的是，司法机关对案发时机有裁量空间：在股价高点立案，受贿数额大幅增加；在股价低点立案，数额相对较小。这赋予了控方通过选择案发时机来“控制”受贿数额的隐性权力，违反了控审分离与法官中立的基本原则。

孙教授提出的“首个交易日平均价”方案，虽然消除了抛售时间不同导致的“同案不同判”，但并未解决“案发时”节点本身的问题。因为第十一条第二款的适用对象是“案发时尚未实际获利”的情形——此时不存在“首个交易日”的抛售问题，而是以案发时市价与支付价格的溢价认定。“首个交易日平均价”方案只能解决已抛售情形的计算分歧，无法修补“案发时”节点对于未抛售情形的制度性缺陷。

（三）驳论二：“负溢价”漏洞——条文无法自洽，折射立法逻辑错位

孙教授未讨论第十一条在“负溢价”情形下的适用困境，而这恰恰是条文最严重的体系漏洞。当案发时市场价格低于支付价格，“溢价”为负，条文文义上受贿数额为负值，逻辑上无法自洽。三种可能的解释路径——无罪说、已遂另计说、未遂说——各有难以自洽之处：

无罪说的问题在于：预期收益型受贿的本质是行贿方提供了优先认购的“机会”，这一机会本身具有财产价值。以最终未获利来否定受贿行为，等于允许“腐败但结果不好”的行为人逃脱刑责。未遂说的问题在于：受贿罪的既遂标准是“收受”财物而非“获取利益”，行为人已“收受”了优先认购权这一财产性利益，犯罪已告既遂，理论上不存在未遂空间。条文的真正漏洞在于：将“溢价”与受贿数额直接挂钩，却没有为负溢价情形提供兜底条款。

这种“成败论英雄”的立法思路，将权钱交易的入罪与否绑定于市场走势，本质上是对受贿罪保护法益认知的错位。受贿罪保护的是职务廉洁性和公权力不可购买性，而非仅仅是行为人实际获取的财产数额。一个受贿人收受原始股后遇股市暴跌，与另一个收受原始股后遇牛市暴涨，受贿行为本身的恶性完全相同，但依第十一条，前者可能无罪，后者受贿数额巨大——这是将市场风险计入刑罚评价，有违刑法评价的对象应限于行为本身的基本原理。

（四）驳论三：未实际获利即认定既遂且数额巨大——对受贿罪既遂标准的过度扩张

第十一条允许在案发时尚未抛售、未实际获得任何现金的情形下，按“溢价”认定受贿既遂且数额可能巨大。孙教授对此未持异议，但笔者认为，这是对受贿罪既遂标准的人为扩张。

受贿罪的核心是对职务廉洁性的侵害，财产利益的“实际转移”是既遂标准，而非未来可能出现的“账面价值”。以溢价代替实际获利，产生了两个悖论：第一，行为人可能身陷囹圄，但其持有的股权仍在贬值；判决数额与实际获利之间存在巨大落差——缴纳罚金的能力远低于认定的受贿数额。第二，若行贿方事后回购股份并支付高价，行为人实际获利超出案发时溢价，则已判决的受贿数额反而低于实际获利——条文逻辑产生内在矛盾。

更根本的追问是：如果“案发时溢价”可以作为受贿数额，那么“案发后溢价”是否也应计入？若不加区分地将未兑现的账面溢价等同于实际受贿，刑罚的确定性基础将被动摇——判决所依据的数额，可能在一夜之间因股价暴跌而失去意义。这不是对腐败的有效打击，而是对司法公信力的透支。

（五）驳论四：与《经济犯罪纪要》的隐性冲突——溯及力困局

2003年《经济犯罪纪要》明确规定：“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。”第十一条的“案发时溢价”规则，实质上废除了这一出罪标准——只要购买时系利用职权获得的优先机会，即便已支付认购价，溢价部分一律认定为受贿。

问题在于：《解释（二）》并未明文废除《经济犯罪纪要》的相关规定，二者之间的冲突形成“规范真空”。实务中，检察院和法院往往径行适用《解释（二）》的新规则，而不援引《经济犯罪纪要》的无罪条款，导致被告人丧失了适用有利于己方旧规则的权利。孙教授在讨论司法积极回应时也警告：“一旦突破现行刑法腐败犯罪的界域，立法的定罪标准会呈现空洞化，刑法具体规范将失去明确的预期，沦为新型隐性腐败处罚的容器，导致处罚范围无限扩张，最终背离反腐败的法治原则。”这一警告同样适用于第十一条对《经济犯罪纪要》的隐性废除。

四、综合反思：积极与审慎的张力如何化解

孙教授在《积极与审慎》一文中，对司法回应新型隐性腐败提出了“积极”与“审慎”的双重姿态，主张“守法治理念之正、守刑法基本原则之正、守刑法基本原理之正”。对此，笔者深表赞同。分歧在于：孙教授认为第八条、第十一条基本符合这一要求，而笔者认为恰恰在这两条中，“积极”压倒了“审慎”，“回应”越过了“守正”。

以第八条论，“参照执行”以“平等保护”之名行“刑罚趋同”之实，以“参照”的柔性表述达到“等同适用”的刚性效果，违背了罪刑法定原则的明确性要求与罪责刑相适应原则的比例要求。以第十一条论，“案发时溢价”规则以“追赃”逻辑替代“定罪”逻辑，将市场风险纳入刑罚评价，对受贿罪既遂标准作了过度扩张，且条文在负溢价情形下无法自洽，与既有规范体系产生隐性冲突。

笔者的立场不是反对保护民营企业财产权，也不是反对规制新型隐性腐败，而是反对以错误的方式实现正确的目标。保护民企，重在执法必严、违法必究，而非刑罚必重。规制新型腐败，重在准确定罪、公正量刑，而非简单地将入罪标准扩大、将量刑数额推高。正如孙教授自己所言：“刑法是应对新型隐性腐败的利器，但刑法不能单打独斗。”此言切中肯綮，惜乎孙教授在具体条文的论证中，未能始终贯彻这一审慎立场。

五、结语

《解释（二）》的出台，是反腐败法治进程中的重要事件。第八条试图以“参照执行”回应公私财产平等保护的呼声，第十一条试图以“案发时溢价”封堵股权受贿的套利空间——立法意图可嘉，规范效果存疑。

平等保护是宪法原则，但平等保护不能逾越罪刑法定；积极回应新型腐败是司法担当，但积极回应不能取代立法判断。当司法解释以“参照”之名行“等同”之实，以“溢价”之名行“推定”之实，我们有必要停下来追问：这是在织密法网，还是在编织陷阱？

刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚。法治反腐，道阻且长，唯守正方能致远。