互联网代购药品——非法经营罪的边界与限缩

非法经营罪出罪系列谈（五）：

互联网代购药品——非法经营罪的边界与限缩

蚂蚁刑辩团队 王鑫律师

前四期我们分别讨论了烟花爆竹、成品油、持证超范围经营以及非法买卖外汇领域的出罪问题。本期作为系列的收官之作，聚焦一个近年来引发广泛社会关注的领域——互联网代购药品。从电影《我不是药神》到“氯巴占案”，从境外药品的跨境代购到病友之间的互助分享，这类行为究竟是否构成非法经营罪？本文尝试梳理其中的法律边界。

法律框架：药品经营的三条入罪路径

在讨论互联网代购药品是否构成犯罪之前，有必要先厘清药品领域可能涉及的刑事罪名。与烟花爆竹、成品油等领域不同，药品经营的刑法规制呈现“多罪名竞合”的特点，至少存在三条入罪路径：

第一条路径：非法经营罪（《刑法》第二百二十五条）。药品属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，未取得《药品经营许可证》擅自经营药品，情节严重的，可构成非法经营罪。这是早期“药神”类案件的主要定罪路径。

第二条路径：销售假药罪/销售劣药罪（《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条）。根据原《药品管理法》，未经批准进口的药品按假药论处，因此代购境外未经批准药品的行为曾被大量以销售假药罪定罪。2019年《药品管理法》修订后，删除了“按假药论处”的规定，这一路径基本关闭。

第三条路径：妨害药品管理罪（《刑法》第一百四十二条之一，2021年《刑法修正案（十一）》增设）。对于违反药品管理法规，未取得药品批准证明文件进口药品，或者明知是上述药品而销售，“足以严重危害人体健康”的，可构成本罪。该罪的入罪门槛是“足以严重危害人体健康”，而非单纯的无证经营，这为部分具有真实疗效的代购药品设定了更高的入罪门槛。

上述三条路径中，与本文主题最相关的是非法经营罪——这也是《刑法修正案（十一）》之后，司法机关对药品代购行为进行刑事追诉的主要路径。

值得注意的是，近年来司法实践已出现对“未经许可经营普通药品不构成非法经营罪”的裁判观点。《人民法院案例选》2023年第8辑收录的上海二中院案例明确指出：将普通药品归类为专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品缺乏理论基础和法律依据，未经许可经营普通药品不构成非法经营罪。这一观点虽然尚未成为主流，但已显示出司法层面对非法经营罪适用范围进行限缩的趋势。

典型场景：互联网代购药品的主要模式及法律风险

互联网代购药品在实践中呈现出几种典型形态，其法律风险各不相同：

场景一：境外仿制药代购——“我不是药神”模式

这是最广为人知的场景。行为人从印度等国家购买仿制抗癌药，通过互联网向国内患者销售。这类药品在境外合法上市、确有疗效，但在国内未取得药品批准证明文件。

从罪名演变来看，这一场景经历了从“销售假药罪”到“非法经营罪”的转变。以2018年引发广泛关注的“连云港药神案”为例，15名被告人因代购、销售印度仿制抗癌药，一审被以销售假药罪定罪。2019年《药品管理法》修订后，二审改判非法经营罪，主犯刑期由六年三个月减为五年，罚金由180万元降为10万元。

场景二：管制药品代购——“氯巴占”模式

这一场景的风险在于，部分境外药品同时属于我国管制的精神药品。氯巴占既是境外处方药，也是我国管制的二类精神药品。根据2015年《武汉会议纪要》，出于医疗目的非法贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；但若向吸毒人员贩卖，则可能构成贩卖毒品罪。

胡阿弟案是这一场景的典型。胡某的女儿患有先天性癫痫病，通过境外代购购买喜保宁、氯巴占等药品，后建立微信群向其他患儿家长销售，总金额50.41万元。法院最终认定构成非法经营罪，但考虑到社会危害性较小，免予刑事处罚。该案入选2023年度人民法院十大案件，具有重要指导意义。

场景三：大陆已上市药品的境外代购

部分消费者因价格、品牌偏好等原因，选择从境外购买大陆已有合法上市版本的药品。例如，从日本、德国代购大陆已有批号的常见非处方药，或从台湾地区代购大陆市场已有的胃药产品。

从法律风险来看，此类药品若在大陆已取得批准文号，则不属于“未经批准进口的药品”，不构成妨害药品管理罪。但若无证经营且达到数额门槛，理论上仍可构成非法经营罪。不过，实践中对此类普通药品无证经营的追诉较为少见，且已有判例明确“未经许可经营普通药品不构成非法经营罪”。

场景四：国内医院自制药剂代购——南京刘某某案

这是代购药品中较为特殊的一类。国内三甲医院的自制药剂（如皮肤病医院的自制软膏）具有批准文号，但按规定不能在院外销售。通过互联网平台代购此类药剂，属于无证经营药品。

南京市浦口区检察院办理的刘某某案是这一场景的典型案例。刘某某通过四个淘宝店铺，代购中国科学院皮肤病医院的自制药剂，销售总额300余万元，获利60余万元。检察院认定其行为构成非法经营罪（数额远超入罪门槛），但以“犯罪情节轻微，具有坦白情节，并认罪认罚”为由，作出不起诉决定（宁浦检诉刑不诉〔2020〕108号）。

这一案例的典型意义在于：即使在涉案金额巨大的情况下，检察机关仍可基于情节轻微、认罪认罚等作出不起诉决定。同时，本案也说明代购国内医院自制药剂的行为在法律上被认定为构成非法经营罪，但与境外代购药品可能因药品属性抗辩而直接主张“不构成犯罪”有所不同——两条出罪路径各有侧重。

辩护方向：出罪路径的三重逻辑

综合上述场景，互联网代购药品的出罪（或从轻处理）可以沿着以下三条路径展开：

路径一：药品属性抗辩——普通药品还是管制药品？

若代购的药品不属于国家管制的精神药品，且在大陆已有合法上市版本，可主张其社会危害性较低。《人民法院案例选》的裁判观点明确指出，将普通药品归类为专营、专卖物品缺乏法律依据。

路径二：目的抗辩——医疗目的还是营利目的？

这是“氯巴占”案的核心辩点。根据《武汉会议纪要》，出于医疗目的在特定病友群体中贩卖麻醉药品、精神药品的，不构成毒品犯罪，仅可能构成非法经营罪。若能进一步证明行为不具有“经营”性质（如仅收取合理劳务费、未赚取高额差价），可主张不构成非法经营罪。

路径三：情节抗辩——罪轻或不起诉

即使行为被认定构成非法经营罪，仍可争取从宽处理。刘某某案中300余万元的销售额远超入罪门槛，但检察机关仍以“犯罪情节轻微”作出不起诉决定；胡阿弟案中法院以“社会危害性较小”免予刑事处罚。这说明，认罪认罚、坦白、退赃退赔等情节在药品代购案件中具有重要的辩护价值。

结语：从“药神”到“罪犯”的边界

互联网代购药品的法律定性，本质上是秩序与人情之间的平衡问题。一方面，药品经营需要严格的准入制度以保障用药安全；另一方面，罕见病患者的用药需求、境外优质药品的可及性，同样是值得关注的社会问题。

从近年来的司法实践看，对于纯粹为患者代购、不具有高额营利目的的行为，司法机关已表现出相当的宽容——或不起诉，或免予刑事处罚。但需要强调的是，这一“宽容”有其边界：行为人必须是出于医疗目的、在特定患者群体中销售、未赚取高额差价。一旦超出这一边界，如向社会不特定人群销售、赚取暴利，刑事追诉的风险将显著增加。

本系列至此已探讨了五个领域的出罪问题：烟花爆竹（兜底条款边界）、成品油（前置法变化）、持证超范围经营（“未经许可”要件）、非法买卖外汇（“经营性”要件）以及互联网代购药品（多罪名竞合与目的抗辩）。五个角度各有侧重，共同指向非法经营罪适用边界的理性限缩。希望本系列能为刑事辩护实务提供些许参考，也期待司法实践在这一领域继续向着更加精准、克制的方向演进。