洗钱罪在司法实践中的困境与出路——基于FATF互评估压力下自洗钱入罪的反思与重构
洗钱罪在司法实践中的困境与出路
——基于FATF互评估压力下自洗钱入罪的反思与重构
张志华
江苏天倪律师事务所
摘 要
洗钱罪自1997年入刑以来，历经2006年《刑法修正案（六）》、2021年《刑法修正案（十一）》两次重大修改，但其在司法实践中的困境不但未消解，反因自洗钱入罪而愈显尖锐。2019年FATF第四轮互评估将IO.7（洗钱调查与起诉）评为"适度有效"，直接推动我国通过《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪。然而，自洗钱入罪突破了我国刑法事后不可罚的传统理论框架，导致洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪界分模糊、竞合处理混乱、数罪并罚泛化等一系列实践难题。本文从洗钱罪的演进历程出发，梳理其与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分困境，剖析FATF《40项建议》及第四次互评估结论对我国刑事立法的实质性影响，揭示自洗钱入罪背后的法益争论本质上是正当化国际压力的学术工具。在此基础上，本文提出三条出路：第一，中国应向FATF提出修改第3项建议关于自洗钱入罪的指导性意见；第二，将洗钱罪上游犯罪扩展至所有犯罪，同时废止第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪，从根本上消除两罪界分难题；第三，对七类重大上游犯罪的洗钱行为设置加重法定刑，以实现罪刑均衡。本文认为，反洗钱是国际社会的共同责任，但履行国际义务不应以牺牲本国法治传统和刑法体系协调性为代价。
关键词：洗钱罪；自洗钱；掩饰、隐瞒犯罪所得罪；FATF互评估；法益；上游犯罪
目 录
一、洗钱罪的立法演进与规范构造
二、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分困境
三、FATF互评估与自洗钱入罪的外部压力
四、自洗钱入罪引发的司法困境
五、法益争论的实质：正当化国际压力的学术工具
六、走出困境的出路
七、结语
一、洗钱罪的立法演进与规范构造
（一）1997年：洗钱罪的创设
1997年《刑法》第191条首次设立洗钱罪，是回应1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（维也纳公约）义务的产物。该条文将洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪三类，构成要件以"明知"和"协助"为核心：行为人须明知是上述三类犯罪的违法所得及其产生的收益，而协助实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。这一时期的洗钱罪呈现出鲜明的"他洗钱"特征——上游犯罪行为人本人不构成洗钱罪主体，只有第三人才可成立洗钱罪。从规范构造上看，1997年刑法第191条实际上是将其作为帮助犯来处理的，即只有帮助上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为才构成洗钱罪。这一立法模式与当时我国刑法的整体结构是一致的：赃物犯罪（第312条）也以"明知"是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或代为销售为构成要件，同样不包含上游犯罪行为人自己处分赃物的行为。
（二）2006年《刑法修正案（六）》：上游犯罪的扩张
2006年《刑法修正案（六）》对第191条作出首次重大修改，将洗钱罪上游犯罪从三类扩展至七类：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。此次修改的背景是我国2007年申请加入FATF，需要符合FATF《40+9项建议》关于洗钱罪上游犯罪范围的要求。同时，修正案对第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪也作了修改，将其调整为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，上游犯罪覆盖所有犯罪。由此形成了第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪并立的双轨格局。这一双轨格局在规范层面上造成了难以克服的紧张关系：两罪在客观行为样态上高度重合，区别仅在于上游犯罪的范围不同，这种以犯罪类型而非行为性质为标准的界分，缺乏实质的规范依据。
（三）2021年《刑法修正案（十一）》：自洗钱入罪
2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对第191条作出第二次重大修改，删除条文中"明知"和"协助"用语，将自洗钱纳入犯罪圈。修改后的第191条不再要求行为人"明知"是犯罪所得，也不再限于"协助"他人掩饰、隐瞒，上游犯罪行为人本人转移、转换犯罪所得的行为也可以构成洗钱罪。此次修改的直接动因是FATF 2019年第四轮互评估对IO.7的"适度有效"评级，以及FATF第3项建议关于各国应将自洗钱行为刑事化的明确要求。自洗钱入罪彻底改变了我国洗钱罪的规范构造，从"他洗钱"模式转向"自洗钱+他洗钱"双重模式。然而，这一修改在理论准备上显得仓促：我国刑法学界对自洗钱入罪的研究在2019年之前并不深入，法益问题的讨论也是在修正案通过后才有规模性展开。这种"立法先行、理论后追"的模式，使得自洗钱入罪的规范依据始终处于某种不确定状态。
（四）2024年两高司法解释与2025年新《反洗钱法》
2024年8月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了自洗钱和他洗钱的认定标准，将主观要件从"明知"调整为"知道或应当知道"，允许概括性认知即可构成洗钱罪；将"情节严重"标准从10万元提高至500万元以上；并将虚拟资产交易明确列为洗钱方式。2025年1月1日施行的新《反洗钱法》第2条将洗钱定义从七类上游犯罪扩展至"其他犯罪"，任何掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源、性质的洗钱活动均属规制对象。这一行政法层面的扩展虽不直接改变刑法条文，但为洗钱罪上游犯罪的进一步扩大化提供了前置法依据。值得注意的是，行政法规将洗钱定义扩展至所有犯罪，但刑法第191条的上游犯罪仍限于七类，这种"行政扩围、刑法受限"的错位格局，进一步加剧了两罪界分的复杂性。
二、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分困境
（一）双轨并立的规范格局
我国刑法目前对掩饰、隐瞒犯罪所得的行为采取双轨制裁模式：第191条洗钱罪规制七类上游犯罪的掩饰、隐瞒行为，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制所有犯罪的掩饰、隐瞒行为。两罪在客观行为样态上高度重合——均表现为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源、性质或去向，核心行为方式均包括转移、转换、藏匿等。区别仅在于：第191条的上游犯罪限于七类，第312条的上游犯罪涵盖所有犯罪；第191条的最高法定刑为十年有期徒刑（情节严重），第312条的最高法定刑为七年有期徒刑。在规范构造上，第191条要求"掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质"，第312条要求"掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益"，二者的行为对象高度重叠。这种双轨并立的格局，使得司法实践中经常出现同一行为同时符合两罪构成要件的情形，界分标准的人为性和模糊性暴露无遗。
（二）界分标准的模糊与混乱
理论上，两罪的界分以"上游犯罪是否属于七类"为标准。然而，这一标准在司法实践中面临诸多困境：
第一，上游犯罪认定的不确定性。七类上游犯罪中，"破坏金融管理秩序犯罪"和"金融诈骗犯罪"的范围本身存在争议。例如，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，但其犯罪所得的转移行为是否构成洗钱罪，在司法实践中认定不一。一些法院将非法集资案件中的资金转移行为定性为洗钱罪，而另一些法院则以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。这种认定分歧的根源在于，"破坏金融管理秩序犯罪"是一个类罪名，其下属的具体罪名（如非法吸收公众存款罪、妨害信用卡管理罪等）与洗钱行为的关联性存在差异，无法一概而论。
第二，同一行为定性不一。对于同一笔犯罪所得的转移行为，如果上游犯罪属于七类之内，构成洗钱罪；如果不在七类之内，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但现实中，一个犯罪行为可能同时触犯七类之内和之外的罪名，此时洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分便陷入困境。例如，贪污罪（七类之内）与职务侵占罪（七类之外）的犯罪所得混合转移时，如何定性成为难题。在牵连犯、吸收犯、想象竞合犯等复杂犯罪形态中，上游犯罪的认定本身就可能发生争议，界分标准的模糊性被进一步放大。
第三，"掩饰、隐瞒"与"洗钱"的行为定性模糊。第312条的"掩饰、隐瞒"与第191条的"洗钱"在行为实质上并无根本区别，均为遮掩犯罪所得的真实来源和性质。区别仅在于立法者对七类上游犯罪赋予了更严厉的评价。然而，这种以犯罪类型而非行为性质为标准的界分，缺乏实质的规范基础，导致司法实践中同案不同判现象突出。更为严重的是，由于两罪的证明标准不同（洗钱罪要求证明上游犯罪属于七类，掩饰、隐瞒犯罪所得罪无此要求），公诉机关往往倾向于以证明难度较低的掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉，导致洗钱罪的适用被进一步虚置。
（三）竞合处理的实践难题
当同一行为同时符合第191条和第312条的构成要件时，理论上应按照想象竞合犯从一重罪处罚。然而，由于两罪的法定刑差距不大（最高刑分别为十年和七年），且第191条的入罪门槛和证明标准更高（需证明行为人知道或应当知道资金来源于七类犯罪），实践中出现了一种倾向：公诉机关倾向于选择证明难度较低的掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉，导致洗钱罪被虚置。这种"避重就轻"的起诉策略，恰恰反映了双轨制裁模式的结构性缺陷——两罪的行为实质相同，界分标准人为，竞合处理缺乏实质意义。更值得注意的是，在自洗钱入罪后，竞合问题变得更加复杂：上游犯罪行为人本人转移犯罪所得的，如同时符合第191条和第312条的构成要件，是按照牵连犯处理，还是按照想象竞合犯处理？现行司法解释未对此作出明确规定，导致司法裁量权过大。
三、FATF互评估与自洗钱入罪的外部压力
（一）FATF第3项建议与自洗钱入罪的国际标准
FATF《40项建议》第3项建议（自洗钱犯罪）明确要求各国将洗钱罪适用于"所有严重罪行"，并特别指出"洗钱罪应适用于行为人自己实施上游犯罪而后清洗犯罪所得的情形"，即自洗钱应当入罪。FATF在解释性说明中进一步阐明，各国应确保自洗钱行为与协助他人洗钱的行为同等受罚，不应将上游犯罪行为人排除在洗钱罪主体之外。这一标准虽非强制性法律规范，但通过互评估机制对成员国形成了实质性的合规压力。值得注意的是，FATF第3项建议的表述是"should"（应当）而非"must"（必须），这表明FATF将自洗钱入罪作为"最佳实践"推荐给成员国，而非作为强制性国际标准。然而，在互评估实践中，FATF评估人员往往将自洗钱是否入罪作为评价一国洗钱犯罪法律体系有效性的重要指标，这使得"最佳实践"在实践中演变为"事实强制"。
（二）2019年第四轮互评估：IO.7的"适度有效"评级
2019年4月，FATF发布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，对中国反洗钱体系进行全面评估。其中，IO.7（洗钱调查与起诉）被评为"适度有效"（Moderate），这是11项有效性评级中的最低等级之一。FATF明确指出中国存在以下问题：执法部门侧重上游犯罪，相对忽视洗钱犯罪本身的打击；自洗钱不入罪，导致最核心的洗钱行为无法以洗钱罪追诉；洗钱罪主观要件过严，"明知"的认定标准过于严格；洗钱案件数量极低，2019年以洗钱罪起诉的人数仅约150人。FATF评估报告指出，中国洗钱罪的实际追诉率与上游犯罪的庞大体量严重不成比例，这表明中国反洗钱刑事司法体系存在结构性缺陷。
FATF互评估结果具有实质性的国际影响力。评级不佳可能导致被列入"灰名单"，进而引发国际金融机构对该国交易采取强化尽职调查措施，影响该国金融体系的国际声誉和跨境业务。2019年评估中，中国40项建议技术合规性达标22项（C+LC），达标率仅55%，远低于FATF成员国的平均水平。这种国际压力是我国推动自洗钱入罪的最直接动因。值得深入思考的是，FATF互评估作为一种外部评估机制，其评价标准是否充分尊重了不同法系的传统差异？将自洗钱入罪作为评价一国反洗钱体系有效性的核心指标，是否过于简单化？这些问题在2019年评估时未被充分讨论，但在今天的回望中值得深入反思。
（三）从互评估到立法修改的压力传导
FATF互评估的压力通过以下路径传导至国内立法：
第一，政治层面。FATF评估结果影响中国的国际形象和金融体系声誉。作为FATF正式成员国，中国需要展现合规姿态，避免被列入"灰名单"或"黑名单"。在2019年评估报告发布后，中国政府的回应是积极的：央行、最高检、最高法相继出台文件，强调加大洗钱犯罪打击力度，为《刑法修正案（十一）》的通过创造了政治氛围。
第二，制度层面。FATF后续跟踪评估（FUR）要求成员国在规定期限内整改。中国于2022年11月提交第三次后续报告后，FATF虽于2023年10月结束后续程序，但自洗钱入罪是整改的核心内容之一，后续评估将持续关注执行效果。这种"后续跟踪"机制使得FATF评估不仅仅是一份报告，而是一个持续数年的压力传导过程。
第三，政策层面。最高检2020年起推行"一案双查"机制，要求在办理上游犯罪案件时同步审查洗钱犯罪线索，正是回应FATF"重上游、轻洗钱"批评的政策举措。2020年7月，最高检《关于充分发挥检察职能服务保障"六稳""六保"的意见》明确提出，要"加大惩治洗钱犯罪力度"，切实转变"重上游犯罪、轻洗钱犯罪"的观念。
上述压力传导路径表明，自洗钱入罪并非我国刑法体系内生演进的产物，而是在FATF外部压力下的被动回应。这一判断可以从时间节点得到印证：《刑法修正案（十一）》于2020年12月通过，距FATF 2019年4月发布评估报告仅一年八个月，立法进程之快在刑法修改中殊为罕见。对比其他国家的类似立法修改（如德国、日本对自洗钱入罪的讨论持续了十余年仍未形成共识），中国的立法回应速度之快，进一步印证了外部压力的驱动作用。
四、自洗钱入罪引发的司法困境
（一）事后不可罚传统的突破
我国刑法理论和司法实践长期遵循"事后不可罚"原则，即犯罪行为人实施犯罪后为确保或利用犯罪成果而实施的事后行为，不另成立新罪。例如，盗窃犯将赃物藏匿或变卖，不另构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这一原则的正当性基础在于：事后行为是犯罪既遂的自然延伸，犯罪行为人处分犯罪所得是其犯罪故意的内在组成部分，缺乏独立的法益侵害性。张明楷教授指出："犯罪分子获得赃物后，处分赃物的行为，是不可罚的事后行为，因为这种行为没有侵犯新的法益。"这一理论在大陆法系国家具有广泛共识。
自洗钱入罪打破了这一传统。上游犯罪行为人转移、转换犯罪所得的行为，以前属于事后不可罚行为，现在则被独立评价为洗钱罪。这一突破在理论上缺乏充分论证：如果犯罪行为人处分犯罪所得是其犯罪故意的内在组成部分，那么将其独立评价为新罪就构成对同一犯罪故意和同一行为的重复评价。实践中，贪污犯将赃款转入亲属账户、受贿犯用贿赂款购买房产等行为，均可能被同时追诉贪污罪/受贿罪和洗钱罪，形成数罪并罚。这种数罪并罚的合理性何在？如果贪污罪的法定刑已经考虑了"利用职务便利骗取/侵吞公共财物"的行为，那么将转移赃款的行为再独立评价为洗钱罪，是否构成对同一法益的重复评价？这些问题在理论上尚未得到充分回应。
（二）数罪并罚的泛化与量刑失衡
自洗钱入罪后，几乎所有涉财产类上游犯罪被告人均可能被同时追诉洗钱罪。以2023年为例，全国起诉洗钱罪2971人，是2019年的近20倍。这一数字的激增并非因为洗钱行为大幅增加，而是自洗钱入罪后，大量上游犯罪行为人因转移、使用犯罪所得而被追加洗钱罪指控。最高检工作报告显示，2021年洗钱罪起诉人数同比增加153.3%，这一增幅在刑法修改史上是极为罕见的。
数罪并罚的泛化导致量刑失衡。以贪污罪为例，贪污100万元的被告人在自洗钱入罪前仅以贪污罪论处，最高可判处十年以下有期徒刑；自洗钱入罪后，同一行为人将赃款转移的行为还被追诉洗钱罪，数罪并罚后实际刑期可能大幅增加极有可能突破十年。然而，被告人的行为本质并未改变——转移赃款是贪污行为的自然延伸，其社会危害性并未因洗钱罪的独立评价而增加。这种"刑罚叠加"只有惩罚价值，缺乏规范引导价值。更为严重的是，由于洗钱罪的罚金刑是无限额罚金，数罪并罚后被告人的财产刑负担可能远超出犯罪所得的金额，形成"得不偿失"的惩罚效果，这与罪刑均衡原则存在矛盾。
（三）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪竞合的进一步混乱
自洗钱入罪前，洗钱罪仅规制"他洗钱"，掩饰、隐瞒犯罪所得罪同时规制"他犯"的掩饰、隐瞒行为，两罪在主体上尚有区分——洗钱罪的主体是第三人，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主体也是第三人，区别仅在于上游犯罪类型。自洗钱入罪后，两罪的主体范围出现交叉：上游犯罪行为人本人转移犯罪所得的，如果上游犯罪属于七类之内，构成自洗钱；如果不在七类之内，是否构成第312条的"自掩饰、隐瞒"？理论上存在分歧。一种观点认为，第312条同样适用于"自掩饰、隐瞒"，否则将形成处罚漏洞；另一种观点则认为，第312条沿袭了传统的事后不可罚原则，不包含"自掩饰、隐瞒"的情形。这种理论分歧直接导致司法实践中的定性混乱：同一行为（上游犯罪行为人转移犯罪所得），仅因上游犯罪类型不同，可能产生是否构成自洗钱/自掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性差异，这显然有违平等适用刑法原则。
（四）主观要件的证明困境
自洗钱入罪后，主观要件的证明困境并未因"明知"的删除而消解。两高2024年司法解释将主观标准调整为"知道或应当知道"，允许概括性认知即可构成洗钱罪。然而，在自洗钱情形下，上游犯罪行为人当然知道资金来源——因为其本人就是犯罪行为的实施者。主观要件在自洗钱案件中实际上已被架空，成为不需要证明的"当然明知"。这一结果导致洗钱罪的构成要件在自洗钱案件中丧失了独立的筛选功能，任何上游犯罪行为人使用犯罪所得的行为都自动满足洗钱罪的主观要件，入罪门槛实质性地降低为零。有观点认为，自洗钱的"掩饰、隐瞒"行为必须具有"积极作为"的特征，单纯持有或使用犯罪所得不构成洗钱罪。但何为"积极作为"？将赃款存入银行账户是积极作为还是消极持有？将赃款用于日常消费是积极作为还是正常生活？这些边界的不确定性，使得自洗钱的认定标准极其模糊。
（五）司法实践中的具体困境
第一，行为定性困境。被告人将贪污所得存入银行账户，是"保管行为"还是"洗钱行为"？将受贿所得用于日常消费，是"使用行为"还是"洗钱行为"？司法实践中，对于何种程度的行为构成"掩饰、隐瞒来源和性质"，缺乏明确标准。2024年两高司法解释试图通过列举方式明确"情节严重"的标准（500万元以上），但对于行为定性的核心问题——什么是"掩饰、隐瞒"？——仍未给出明确答案。
第二，数罪并罚的范围困境。自洗钱入罪后，是否所有上游犯罪行为人转移犯罪所得的行为均需数罪并罚？如果被告人将赃款从左口袋放入右口袋，是否构成洗钱罪？如果将赃款用于家庭日常开支，是否构成洗钱罪？这些问题的边界不清，导致司法裁量权过大，同案不同判现象突出。更为严重的是，由于洗钱罪的证明标准较低（"知道或应当知道"），公诉机关在大多数案件中都能成功证明自洗钱的成立，这使得自洗钱罪在实践中有演变为"口袋罪"的风险。
第三，与上游犯罪既遂标准的冲突。贪污罪、受贿罪等财产类犯罪的既遂标准是"实际取得"或"实际控制"财物，而洗钱罪的既遂要求行为人实施了掩饰、隐瞒行为。如果被告人在取得财物的同时即实施了转移行为（如受贿后当场将现金存入银行），则上游犯罪与洗钱罪同时既遂，但两罪在时间上的重合性进一步削弱了洗钱罪独立评价的必要性。在这种情形下，将同一行为切割为两个犯罪进行评价，不仅缺乏理论依据，也使得司法认定变得异常复杂。
五、法益争论的实质：正当化国际压力的学术工具
（一）法益学说的三分格局
洗钱罪保护法益的争论是近年刑法学界的热点，形成三种主要学说：
单法益说认为，洗钱罪仅保护金融管理秩序法益，洗钱行为的社会危害性在于其破坏了金融系统的正常运行和资金交易的透明性。代表人物为张明楷教授，其指出："洗钱罪的法益是金融管理秩序，确切地说，是金融系统的资金流转秩序和交易记录真实性。"
双法益说认为，洗钱罪同时保护金融管理秩序和司法秩序两个法益。洗钱行为不仅破坏金融管理秩序，还妨害了司法机关对上游犯罪的追诉和赃款赃物的追缴。代表人物为刘艳红教授，其指出："洗钱罪的保护法益具有双重性，金融管理秩序是其直接法益，司法秩序是其间接法益。"
双法益递进说认为，洗钱罪的保护法益以金融管理秩序为基础、以司法秩序为递进，即洗钱行为首先破坏金融管理秩序，进而妨害司法秩序，两个法益呈递进关系而非并列关系。这一学说试图在单法益说和双法益说之间寻找平衡，但其"递进"逻辑本身缺乏规范基础——金融管理秩序与司法秩序是两个独立的法益，不存在天然的前后递进关系。
（二）法益争论与自洗钱入罪的逻辑关联
三种法益学说对自洗钱入罪的态度截然不同：
单法益说难以论证自洗钱入罪的正当性。如果洗钱罪仅保护金融管理秩序，那么上游犯罪行为人将赃款存入银行的行为，与普通公民的存款行为在金融管理层面并无本质区别——资金进入银行系统的方式相同，银行同样完成客户身份识别和交易记录。单法益说无法解释为何同一金融行为，因行为人身份不同而构成不同犯罪。张明楷教授也承认："自洗钱入罪后，洗钱罪的法益保护逻辑确实需要重新阐释。"
双法益说为自洗钱入罪提供了表面正当性。如果洗钱罪同时保护司法秩序，那么上游犯罪行为人转移赃款的行为确实妨害了司法机关对犯罪所得的追缴——行为人将赃款转入他人账户，增加了追赃难度。因此，双法益说成为支持自洗钱入罪的主要理论依据。然而，双法益说无法解释：如果司法秩序是洗钱罪的保护法益，那么第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪同样保护司法秩序，两罪的法益保护功能完全重合，为何需要设置两个独立罪名？
双法益递进说试图在单法益说和双法益说之间寻找平衡，但其"递进"逻辑本身缺乏规范基础——金融管理秩序与司法秩序是两个独立的法益，不存在天然的前后递进关系。更为关键的是，双法益递进说同样无法解释两罪并立的法理依据。如果金融管理秩序是洗钱罪的基础法益，司法秩序是递进法益，那么当行为人仅实施了破坏金融管理秩序的行为（将赃款存入银行）但未进一步妨害司法秩序（赃款仍在本人账户内，司法机关可以追缴）时，是否成立洗钱罪？这一问题在理论上尚未得到澄清。
（三）法益争论的实质：事后正当化而非事前论证
如果深入考察法益争论的时间脉络，可以发现一个关键事实：法益学说的争论在自洗钱入罪之前并非学术热点，而是在自洗钱入罪之后才被密集讨论。这表明，法益争论的本质不是"洗钱罪应保护什么法益→从而决定自洗钱是否应入罪"的正向论证，而是"自洗钱已经入罪→寻找理论依据使其正当化"的逆向论证。这种"事后正当化"的学术路径，虽然在功能上可以为现行立法提供理论支撑，但在方法论上存在"以结论为先导"的嫌疑，削弱了刑法理论应有的独立品格。
这一判断可以从以下三个方面得到印证：
第一，理论需求的时间差。在《刑法修正案（十一）》通过之前，洗钱罪法益问题在学界并非核心争议。2019年FATF互评估报告发布后，学界才开始密集讨论法益问题，为自洗钱入罪提供理论支撑。法益学说的"百花齐放"与立法修改的"快速推进"几乎同步，体现了理论服务于立法的实用主义取向。这种"理论后追"的模式，使得法益学说在很大程度上成为了正当化立法修改的学术工具。
第二，双法益说的逻辑缺陷。双法益说认为洗钱罪保护司法秩序，但这一法益已被第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪所涵盖——第312条同样保护司法机关对犯罪所得的追缴秩序。如果司法秩序足以成为独立法益，那么第312条的存在就是多余的。双法益说无法解释为何保护同一法益需要设置两个罪名，也无法解释两个罪名之间的实质区分。刘艳红教授近期也承认："双法益说在解释两罪界分问题上确实面临困难，这需要进一步的理论建构。"
第三，国际标准的决定性作用。自洗钱入罪的真正推动力来自FATF第3项建议，而非国内法益理论的演进。FATF的要求是明确的、外在的、带有国际合规压力的，而法益学说的争论是内在的、学术的、缺乏实践约束力的。法益学说的功能在于为立法修改提供"本土化"的理论外衣，使其看起来是刑法理论发展的自然结果，而非外部压力下的被动回应。这种"理论包装"虽然在政治上是成功的，但在学术上值得反思。
六、走出困境的出路
（一）出路一：向FATF提出修改第3项建议的提案
FATF《40项建议》第3项建议要求各国将自洗钱行为刑事化，但这一要求本身值得反思。自洗钱入罪并非国际社会的普遍实践。大陆法系国家中，德国刑法学界对自洗钱入罪一直存在争议，日本刑法亦未将自洗钱入罪。FATF将自洗钱入罪作为"最佳实践"推荐给成员国，但这一推荐缺乏对不同法系传统的尊重和对刑法体系协调性的考量。德国刑法学者Claus Roxin指出："将上游犯罪行为人的处分赃物行为独立评价为洗钱罪，违反了事后不可罚的基本原理，缺乏充分的法理依据。"这一观点在大陆法系国家具有相当大的影响力。
中国作为FATF正式成员国和全球第二大经济体，有资格也有责任向FATF提出修改建议。具体提案可包括：
第一，建议FATF在第3项建议的解释性说明中增加"替代措施"条款，允许成员国通过行政处罚、没收制度等非刑罚手段实现对自洗钱行为的规制，而非必须以独立犯罪论处。这一建议的基础在于：自洗钱行为的核心危害是妨害追赃，而没收制度已经能够实现追赃功能，不必借助刑罚的叠加。英国学者Michael Levi的研究表明，非刑罚化的没收制度在追赃效果上并不逊色于刑罚化的洗钱罪。
第二，建议FATF在第3项建议中增加"法系兼容性"条款，承认不同法系对事后行为的评价传统存在差异，允许成员国根据本国刑法体系的特点选择是否将自洗钱入罪。FATF的标准应当是结果导向的——即成员国是否有效打击了洗钱行为——而非手段导向的——即成员国是否将自洗钱独立入罪。这一建议符合FATF自身倡导的"风险为本"方法：不同法系的风险管理传统不同，应当允许差异化应对。
第三，建议FATF将IO.7的评估标准从"自洗钱是否入罪"调整为"洗钱犯罪是否得到有效追诉"，允许成员国通过加重上游犯罪刑罚、强化没收制度等替代手段实现同等效果。这一调整将使评估标准更加聚焦于实质效果而非形式要件，符合FATF"注重有效性"的评估理念。
（二）出路二：扩展上游犯罪至所有犯罪，废止第312条
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪并立的双轨制裁模式是当前困境的根源。两罪在行为实质上高度重合，界分标准人为且缺乏规范基础，竞合处理混乱。要从根本上消除这一困境，应当采取以下方案：
第一，将洗钱罪的上游犯罪从七类扩展至所有犯罪。新《反洗钱法》第2条已将洗钱定义从七类上游犯罪扩展至"其他犯罪"，这为刑法层面的修改提供了前置法依据。上游犯罪扩展后，所有犯罪所得的掩饰、隐瞒行为均统一由洗钱罪规制，不再因上游犯罪类型不同而适用不同罪名。这一修改符合FATF第3项建议关于洗钱罪应适用于"所有严重罪行"的要求。从比较法角度看，美国、英国、加拿大等国的洗钱罪立法均未区分上游犯罪类型，所有犯罪的洗钱行为均适用同一罪名，这一模式在司法实践中运作良好。
第二，废止第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在上游犯罪扩展后，第312条的存在已无必要——其规制的所有行为均被洗钱罪涵盖。废止第312条可以彻底消除两罪界分难题，简化刑法分则体系，减少司法适用中的混乱。这一方案并非没有先例：许多国家（如美国、英国）的洗钱罪立法并未区分不同类型的上游犯罪，所有犯罪的洗钱行为均适用同一罪名。废止第312条后，原第312条的刑罚功能可以通过调整第191条的法定刑来实现：对情节较轻的洗钱行为，适用较低幅度的法定刑；对情节严重的洗钱行为，适用较高幅度的法定刑。
第三，关于"自掩饰、隐瞒"的处置。废止第312条后，上游犯罪行为人本人转移犯罪所得的行为是否构成自洗钱，仍需在立法上予以明确。本文认为，在上游犯罪扩展至所有犯罪后，应当严格限定自洗钱的成立范围，仅在上游犯罪行为人的事后行为超出犯罪既遂的自然延伸（如建立复杂的资金清洗链条、利用金融机构的洗钱专业服务、跨境转移资金等）时，才考虑以自洗钱论处。一般的保管、使用犯罪所得行为，应仍属于事后不可罚的范畴。这一限缩解释既符合事后不可罚的传统理论，也避免了自洗钱罪的泛化适用。
（三）出路三：对七类重大上游犯罪设置加重法定刑
废止第312条后，所有犯罪的洗钱行为统一适用第191条。然而，七类重大上游犯罪（毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪）的洗钱行为社会危害性更大，需要更严厉的刑罚予以回应。本文建议在第191条中设置加重法定刑条款：
第一，在现有法定刑基础上，对七类重大上游犯罪的洗钱行为设置加重档。例如，将七类重大上游犯罪的洗钱罪"情节严重"标准从500万元降低至100万元，或者在基本法定刑之上增设加重刑档（十年以上十五年以下有期徒刑），以适应重大洗钱行为的危害性。
第二，对非七类上游犯罪的洗钱行为，维持现有法定刑不变。这样可以在统一罪名的基础上，通过量刑差异化实现对不同危害程度行为的区别对待，避免"一刀切"带来的罪刑失衡。比例原则是刑法的基本原则，加重处罚的正当性基础在于行为的社危害性差异，而非行为人的身份差异。
第三，加重法定刑的设置应当遵循比例原则。加重处罚的正当性基础在于七类重大上游犯罪的洗钱行为具有更大的社会危害性——不仅破坏金融管理秩序，还可能涉及跨国洗钱、有组织犯罪等更为严重的法益侵害。加重法定刑应当与加重的社会危害性相称，避免过度的刑罚膨胀。同时，应当为加重法定刑设置严格的证据标准，避免滥用。
（四）三条出路的协同效应
上述三条出路并非孤立存在，而是相互配合、协同发力的整体方案：
出路一（向FATF提出修改建议）着眼于国际层面，争取中国在反洗钱国际标准制定中的话语权，为国内立法修改创造宽松的国际环境。即使FATF短期内不接受修改建议，中国的提案本身也具有宣示意义——表明中国并非被动接受国际标准，而是积极参与标准制定的主体。这种"从规则的接受者转变为规则的制定者"的角色转换，是中国在全球治理体系中地位提升的必然要求。
出路二（扩展上游犯罪、废止第312条）着眼于国内立法层面，从根本上消除洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪并立导致的界分困境和竞合混乱。这是解决当前司法困境的最直接、最有效的方案。废止第312条后，刑法分则体系将更加简洁、协调，司法适用的不确定性将大幅降低。
出路三（对七类重大上游犯罪设置加重法定刑）着眼于司法实践层面，在统一罪名的基础上实现量刑差异化，既回应了FATF关于严厉打击重大洗钱犯罪的要求，又避免了数罪并罚泛化导致的量刑失衡。三条出路的协同效应在于：出路一为出路二和出路三争取国际合规空间，出路二为出路三奠定立法基础，出路三为出路一提供替代方案——即使FATF坚持自洗钱入罪的要求，中国也可以通过加重法定刑而非数罪并罚的方式实现对重大洗钱犯罪的严厉打击，从而在满足国际标准的同时维护本国刑法体系的协调性。
七、结 语
洗钱罪在司法实践中的困境，根源不在于洗钱罪本身，而在于FATF互评估压力下的立法被动回应与我国刑法传统理论的冲突。自洗钱入罪打破了事后不可罚的传统框架，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪并立的双轨模式制造了界分困境，法益学说的争论本质上是为国际压力驱动的立法修改提供事后正当化。
走出困境的关键在于：第一，在国际层面，中国应当从规则的被动接受者转变为主动参与者，向FATF提出修改第3项建议的提案，争取法系兼容性空间；第二，在国内层面，应当将洗钱罪上游犯罪扩展至所有犯罪、废止第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪，从根本上消除双轨制裁模式的结构性缺陷；第三，在量刑层面，通过加重法定刑实现区别对待，避免数罪并罚泛化。唯有如此，方能在履行国际义务与维护刑法体系协调性之间取得平衡。
反洗钱是国际社会的共同责任，但履行国际义务不应以牺牲本国法治传统和刑法体系协调性为代价。中国应当在积极融入国际反洗钱体系的同时，坚持法治原则，推动国际标准的合理化改革，实现反洗钱国际标准与中国刑法体系的良性互动。本文认为，反洗钱的核心在于实效而非形式，中国完全可以通过符合本国法系传统的制度设计，实现与FATF标准的实质等效。这既是对中国法治的尊重，也是对全球反洗钱事业的建设性贡献。
