贪污罪、受贿罪(35)

ns-serif'">万元大部分用于其个人经营业务活动。同年 7 ,孙陆续偿还现金 7.2 万元,被肖用于发奖金等事项。后因孙下落不明,剩余的 8 千元未能追回。

抚顺市中级人民法院认为:被告人肖元华身为司法局副局长,利用兼任所属公司法人代表、经理的职务之便,侵吞公款 14 万余元,其行为构成贪污罪,应依法惩处。公诉机关关于被告人肖元华收受薄志臣所送 4 万元构成贪污罪的指控,经查送钱一节存在,但送钱的前因等方面事实不清,证据矛盾,认定其行为构成贪污罪的证据不足;关于被告人肖元华借给孙德明 8 万元构成挪用公款罪的指控,经查被告人肖元华的行为属于违反财经纪律的套取现金行为,不构成挪用公款罪。因此对检察机关的这两项指控不予支持,辩护人的辩护意见,部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第()项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定, 1998 7 30 日判决如下:

1.被告人肖元华犯贪污罪,判处有期徒刑十五年;

2.检察机关指控被告人肖元华贪污公款四万元,构成贪污罪的证据不足,指控的犯罪不能成立:

3.被告人肖元华不构成挪用公款罪。

一审宣判后,被告人肖元华不服,以剩余盈利款是承包协议明确规定由其自主支配的部分,不是公款,其有权支配,故其行为不构成贪污罪为由,向辽宁省高级人民法院提出上诉。

辽宁省高级人民法院经审理后认为:原审判决认定的基本事实清楚,但上诉人肖元华兴办的经济实体,虽有集体所有制企业的营业执照,因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资,也没有按集体所有制企业管理机制进行管理,完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营,对剩余的所创利润,按承包协议,应由承包人肖元华自主分配,其有权处分,原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第()项之规定,1999 2 10 日判决如下:

1.撤销抚顺市中级人民法院刑事判决;

2.上诉人肖元华无罪。

二、主要问题

定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪?

三、裁判理由

本案发生于刑法修订之前。根据《全国人民代表

上一案例指导:卖淫罪下一案例指导:挪用公款罪