贪污罪、受贿罪(36)

一是利用职务上的便利;二是实施了非法占有公共财物的行为。本案不具备上述两个要件,理由如下:被告人肖元华根据原所在单位决定兴办的经济实体,具有集体所有制企业的营业执照,该经济实体虽然由肖本人自筹资金,自聘人员,自主经营,但其所办公司是其所在单位执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物,受其原所在司法局管理,上缴费用。在具体经营管理上,其虽为总经理,但实质是肖本人承包经营,不具有集体承包特征。经查明,肖创办公司后,已交出其原任司法局副局长全部分管的工作,只是按当时有关文件“职级不变”的规定,上级主管部门没有免去她副局长的职务,但事实上她已不行使副局长的职权。故被告人肖元华不存在利用副局长的职务上的便利侵吞公款的问题。

那么,被告人肖元华是否非法占有了14万余元的公款呢?经查明,被告人肖元华与司法局签订承包协议,约定实行定额上缴利润承包,即所谓大包干。当所在单位清理整顿所办实体时,肖按承包协议足额上缴了利润。免税部分虽然没有用于发展基金购置资产,但也足额上交了。对剩余的所创利润 14 万元,按承包协议规定,应由承包人肖元华自主分配,被告人肖元华有权处分。这一最基本的事实,决定了这笔款项不是公共财产。因此,不论行为人以什么方式,公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有,均不构成贪污罪。也就是说,被告人肖元华并没有非法占有公共财物的行为。

综上,被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议;协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产;定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖元华犯贪污罪不能成立,判决宣告肖元华无罪是正确的。

案例9：

陈晓受贿案—— 事后收受财物能否构成受贿罪

一、基本案情

被告人陈晓,男,1945 年 5 月 16 日出生,原系中国电子物资公司安徽公司顾问。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪,于 1997 年 5 月 6 日被逮捕。安徽省合肥市人民检察院以被告人陈晓犯受贿罪,向合肥市中级人民法院提起公诉。