内幕交易罪主体认定的实质标准探析

　　内容摘要：司法解释、行政法规对内幕交易罪主体的界定采取具体列举和授权性规定相结合的方式，应当限制行政机关的职权采取具体列举加实质标准的规范方法。实质标准的选择应当结合内幕交易犯罪主体的身份特征和行为特征。内幕知情人员是依据法律、合同或者职务授权等合理原因接触或知悉内幕信息的人员，而非法获得内幕信息人员是为自己或他人从事与内幕信息相关的证券、期货交易，无法律、合同、职务授权等合理原因取得、泄露内幕信息的人员。

　　关键词：内幕交易 内幕信息知情人员 内幕信息

　　内幕交易罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动的行为。1999年《刑法修正案》将内幕交易罪的适用范围从证券交易扩展至期货交易领域。犯罪主体的界定是实践和理论中的一项争议问题，2012年“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第1条、第2条对犯罪主体作了进一步界定，本文将对犯罪主体的认定标准问题进行探讨。

　　一、现行法律的认定标准为具体列举加授权性规定

　　从比较法的角度看，对内幕信息知情人员的范围主要有两种立法模式： 一是无限定范围模式，以日本和德国的立法为典型。日本将信息公示前所有的内幕信息受领者全部作为了内幕交易罪的主体；德国不问知道内幕信息的途径和方式，只要知道内幕信息者均可作为行为者处罚，连偶然知道内幕信息的人员也包括在内。 我国刑法、证券法及解释也采取类似方法，在明确列举部分内幕信息知情人员的同时还规定了兜底条款，如证券法第74条第（7）项：国务院证券管理机构规定的其他人。我国香港地区内幕交易条例第9条也规定，内幕人员是指与上市证券发行机构有关联的人，内幕人员范围非常宽泛。二是有限定范围模式。即内幕人员的范围必须进行必要的限制以缩小打击面。法国、加拿大、澳大利亚、中国台湾地区刑法就持此立场。这些国家和地区大多明确地列举内幕人员的范围,对其他尽管知悉内幕信息但不在此列的人排除在内幕人员范围之外。

　　上述两种政策差异的主要原因在于对内幕交易行为价值的不同认识。一般认为内幕交易行为对证券市场只有负价值，它是一种欺诈行为，加剧了证券市场的投机和不正当竞争，也破坏了投资者建立一个公平市场的愿望，阻碍潜在的投资者进入证券、期货市场。也有相反看法认为内幕交易行为具有一定的正价值。如有观点认为内幕交易是对企业管理人员管理服务的一种有效率的补偿手段，可以激励高管发现、搜索、制造有价值的公开信息。这种补偿不是来源于公司盈利，对于企业的长期投资者来说也相对比较“便宜”。同时，内幕交易对大股东也是有效的补偿手段，大股东相对于中小投资者获利渠道更窄而且股价波动的风险更大。容忍内幕交易行为的另一个理由是：统计表明在证券市场上内幕人员获利普遍较高、围绕信息公开前后的交易也较为频繁、内幕交易犯罪被起诉的比例在各国都较低。

　　现行刑法第180条界定内幕交易犯罪主体时采取了空白条款的方法，要求依据法律、行政法规的规定确定。据此，《解释》第1条明确犯罪主体为证券法第74条第1项至第7项规定的人员和期货交易管理条例第80条第1款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”。其中证券法第74条规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2） 持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”期货交易管理条例第85条第12项规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

　　上述规定对内幕交易犯罪主体的界定采取了具体列举加授权给证券监督管理机构和期货监督管理机构“兜底”的方法。由于证券、期货市场发表变化迅速，各种新类型的中介、服务机构不断出现，具体列举犯罪主体类型不能适应现实需要。如网络技术已经从市场行情发布和传播，发展到通过网络提供证券投资咨询服务、证券发行、交易、清算等诸多环节，网络服务提供者接受发行人委托为其发布信息，有获得内幕信息的机会。因此，已有观点提出网络信息提供商也应纳入内幕信息知情人员范围。 但是，用授权行政机关的方法作为法律的兜底条款则会引发其他的问题。批评意见认为，这种明确列举与授权性规定相结合的规范方式导致证券监督管理机构裁量权过大，“其他内幕信息知情人员”的范围处于不确定状态。《解释》所援引的期货交易条例第85条第12项也大量使用了“其他”、“有关”等内涵模糊的表述。 同时，在司法实践中也引出另一个问题，即证券或者期货监督管理机构出具的是否属于“其他内幕知情人员”的认定函在刑事诉讼中为何种性质。这种做法在《解释》出现之前已在司法实践中运用，有将其作为鉴定意见的。但是，按照法律规定鉴定意见应当由中立的专业机构和人员作出，证券、期货监督管理机构本身负有查究内幕交易行为的法律职责，它们的认定函明显缺乏中立性。

　　二、具体列举加实质标准的合理性

　　在讨论刑法如何规范内幕交易行为之前，必须明确法律对于内幕交易行为应采取何种政策。美国在内幕交易行为的法律规制方面走在世界的前列，从其司法实践和立法的发展历程看，对内幕交易行为调控政策经历了从试图“完全禁止”到“合理限制”，再到进一步“弥补漏洞”的政策变迁。禁止一切形式的内幕交易行为，保证所有投资者完全平等获得信息，取消一切内幕人员的信息优势，在实践中已经证明无可能性，也会窒息证券、期货市场的活力，失去一种市场自发的纠错机制。如诺贝尔奖经济学家弗里德曼指出，“我们需要更多的内幕交易而不是更少，因为我们要让最有可能知道公司缺陷的人们有动机去公开这些情况”。 公司是交易信息的占有者和公开义务人，一般不愿意公布公司的坏消息，而最愿意传播公司坏消息的往往是潜在的内幕交易人。

　　犯罪主体的认定问题根本上不能交给行政机关，应当是法院审判权决定的问题。行政机关在查处证券、期货市场的行政违法行为时，行政法规可以授权行政机关确定内幕信息人员的范围，但是涉及到罪与非罪问题时，司法解释不能将此问题交由行政机关决定。证券、期货监督管理机构出具的认定函只能作为认定犯罪主体的书证，经过质证以及法庭的认证才能在犯罪主体认定中发挥作用。因此，在解释论的立场上，内幕交易犯罪主体的界定首先应当具有可裁判性。其次，对内幕交易行为的调控还要具有市场变化的适应性，保证未来新出现的中介、服务机构工作人员能够纳入内幕交易犯罪主体的范畴。最后，调控内幕交易行为的法律还要具有相对的明确性，保证典型的内幕交易犯罪能够得到明确便利的认定，减少法律论证的难度。据此，笔者认为内幕知情人员的范围可以采取明确列举与抽象概况相结合的规范方式，现行法律需要完善的是明确一项可以裁判的实质标准。

　　三、身份与行为相结合的实质标准

　　结合各国司法实践和立法例，笔者认为对内幕交易犯罪主体的认定存在身份标准和行为标准两种主要实质标准。

　　（一）身份标准

　　身份标准是各国司法实践中首先采取的认定内幕交易犯罪主体的方法。如1989年欧共体“禁止内幕交易指令”（89/592/EEC号指令）区分“基本内幕人”（primary insider）和“派生内幕人”（secondary insider）。该指令第 2条第1款规定：内幕人是指知悉内幕信息，并且利用内幕信息为自己或者他人直接或者间接买卖或者试图买卖内幕信息所涉及的证券的人，主要包括证券发行人的管理机构、董事会和监事会的成员、发行人的股东、通过任职或履行职责等行为获悉内幕信息的人。这一个条文所列举和描述的内幕人主体由于其本身在金融市场中所具有的特殊地位、从事的职业或者通过其他途径，不需要借助其他人就可以直接接触到发行人的内幕信息，因此被学者称为基本内幕人。指令第４条将其他所有“知道或应当知道内幕信息的人”也纳入了内幕人的主体范围之中，因为这类内幕人主体通常处在发行人之外，不可能接触到发行人的内幕信息，需要借助基本内幕人的行为才能够了解到内幕信息，因此被欧盟学者称为派生内幕人。

　　美国法中内幕交易犯罪主体按照身份地位分为：传统内幕人和推定内幕人。“传统内幕人”（corporate insider），根据其字面含义可以理解为“公司内部人”，身份是由其在公司中的职务和地位决定的，包括公司的董事、监事、高级管理人员及其合伙人、受托人、公司的实际控制人及其合伙人、受托人以及公司的雇员、上述内部人的配偶、直系亲属及家庭信托人、发行人。推定内幕人是指以证券交易中与上市公司存在其他信赖关系（fiduciary）的主体，身份是由其与公司之间的合同，或者说是基于合同的信赖关系决定的，包括上市公司的会计师、律师、担保人、公司顾问、开户银行财务人员、金融界印刷人员和其他为上市公司服务的人等。在United States v. Chiarella案中，联邦最高法院认为对于不负信义义务的人，在交易的时候没有义务披露该信息。仅仅掌握内幕交易并不构成不可进行内幕交易的原因，而是要看内幕交易方与交易相对方是否必然存在信赖义务，假如既无信赖义务，又不存在受托或保密义务，那么就不能认为拥有内幕信息的人员从事的交易是非法的。

　　（二）行为标准

　　随着司法实践的推进，不论是立法还是判例上，内幕交易罪的主体不断增加，身份地位逐渐多元化，身份与证券、期货市场的距离越来越远，与内幕信息的关联也从必然向偶然发展。从欧盟 89/592/EEC号指令和 2003/6/EC号指令关于基本内幕人和派生内幕人的解释来看，内幕人的主体范围已经非常广泛，扩展到了发行人的内部各类任职人员、金融市场的监管机构人员、参与金融市场的各类专业的服务机构如律师、会计、评估以及咨询等机构人员、媒体机构人员，还可能涉及各类社会服务机构人员如心理医生、出租车司机等，以及上述这些主体的同事、家人和朋友等具有较近关系的人。上述这些主体都可能通过任职活动、履行职责或者通过其他途径乃至利用违法犯罪活动获悉内幕消息，身份标准实际上已经失去作用，有没有必要对内幕人主体的范围进行限定。

　　对此，欧盟法院在裁决中采纳了成员国学者的理论观点，确立了内幕人与获知内幕信息途径之间应当具有因果关联性和非偶然性的标准，以限定内幕人主体的范围。因果关联性，即获知内幕信息与其正常的任职活动或者履行职责之间应当具有客观的因果关联性。不论这类内幕人在正常的任职或者履行职责的活动中事实上是否接触到内幕信息，其可能是超越职权范围，也可能是通过其他途径获知了内幕信息，但只要其在客观上能够接触到内幕信息即可认定为具有因果关联性。非偶然性标准的含义是指内幕人获知内幕信息的途径或者方式不是偶然性的行为，而是具有预期性的主观目的行为，即偶然获知内幕信息的人不可能构成内幕人的主体范围，如出租车司机或者心理医生等主体在提供服务的活动中，通过其客户偶然的透露而获知了内幕信息，就很难将其认定为内幕人。 笔者认为，不论是因果关联性还是非偶然关联性都是获得内幕信息行为的一种客观特征，体现出法律对内幕交易罪主体的界定从身份标准向行为标准转变的趋势。

　　同样的趋势在美国的司法判例中也有表现。在United States v. Chiarella案之后，一些新类型的内幕交易行为超过了信赖义务关系的范畴。1997年联邦最高法院在United States v. O'Hagan案中引入了“盗用理论”（misappropriation theory）弥补信赖理论的不足，即行为人违反了对信息来源者的义务，为自己买卖证券的目的“盗用”内幕信息，该行为就构成证券欺诈。法院在判决中指出：公司的保密信息如同公司的财产，公司拥有排他性的权利。非公开地盗用这些信息违反了信赖义务，构成类似于挪用公司财产的欺诈犯罪——欺诈地挪用他人信托给自己的财物。

　　四、现行法律认定标准的借鉴和启示

　　《解释》第1条和第2条对内幕交易犯罪主体的规范方法借鉴了国外的实践经验，兼顾了身份和行为两项标准。其中，第1条对内幕信息知情人员的界定主要基于身份，第2条对非法获取内幕信息人员的界定则基于行为。但是，前后两条均是具体列举为主，各自均缺乏明确的实质标准。

　　（一）内幕信息知情人员的实质标准

　　界定内幕信息知情人员时，我们可以借鉴信赖关系理论，确定一项实质标准作为兜底条款，在新型内幕交易出现时赋予法院裁判依据，即“依据法律、合同或者职务授权接触或知悉内幕信息的其他人员”。期货交易管理条例第85条第12项在规定期货市场内幕信息知情人员时，实际采取了类似的规范方法，即期货交易的“内幕知情人员是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位, 或者作为雇员、专业顾问履行职务, 能够接触或者获得内幕信息的人员”。

　　需要特别讨论的是，期货交易内幕信息知情人员是否可以适用同样的实质标准。通常认为，期货交易市场内幕信息知情人员的范围与证券市场有显著差异，“证券交易的内幕信息主要来源于发行公司，有时也来源于证券管理机构和自律机构，而期货交易的内幕信息主要来源于期货监管机构以及杠杆交易申报人，相反期货经纪公司获得的信息不具有重要意义”。 还有观点进一步指出证券交易与期货交易基础构造的不同，本质上是一种利用与期货交易价格有关的重大信息在尚未公开之前的抢先交易行为。

　　期货交易的内幕知情人员也可以采取具体列举和实质标准相结合的规范方式，而且其实质标准与证券内幕知情人员应为一致。具体而言，期货与证券内幕知情人员范围不同，但是不当利用内幕信息或者泄露内幕信息的违法性本质是相同的。不论期货市场还是证券市场的内幕信息人员都是基于法律、合同或者职业授权合法知悉内幕信息的主体，其构成内幕信息罪或者泄露内幕信息罪的违法性就在于违反了这种合法授权，使自己在市场上具有了超过其他一般投资者的信息优势地位。如有观点指出，国务院期货监督管理机构规定的“其他”内幕知情人员包括：（1）直接负责金融监管机构的工作人员；（2）有关行业协会工作人员。 就其实质而言，这两类人员也是基于法律或者职业授权知悉内幕信息的主体。

　　（二）非法获取内幕信息人员的实质标准

　　《解释》第2条虽然从行为角度界定“非法获取证券、期货内幕信息人员”，但是存在三点不足之处：一是试图周延所有可能的行为样态，实际上“失去了准星”。如第（1）项规定的“利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的”，并未概括出上述行为类型的一般性质，又扩展至“等手段”的不确定范围。二是界定标准受到行为人身份特征的干扰。如第２条第（2）项专门是针对内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人员利用内幕信息进行证券、期货交易的情形。以至于在适用中产生新的争论：近亲属的范围是否需要扩张；关系密切人员如何界定等。笔者认为，上市公司高管的亲属从高管处听说公司的内幕信息，投机者通过收买上市公司雇员获取内幕信息从本质上来说是相同的。从美国“盗取”理论看，都是无权占有内幕信息的人取得了内幕信息；从行为人获知内幕信息的途径来说，都属于欧盟法院裁决所指出的非偶然性关联。三是实际上成了内幕交易罪的定罪标准。犯罪主体的界定是罪与非罪问题的一个方面并非全部，不必面面俱到。以第2条第（3）项为例，该条款实际上描述了特定类型内幕交易罪的全部客观方面。 笔者建议以一种实质标准取代上述3项规定界定“非法获得内幕信息人员”即可，即为自己或他人从事与内幕信息相关的证券、期货交易，无法律、合同、职务授权等合理原因取得、泄露内幕信息的人员。

　　作者：张志华

　　北京市中银（南京）律师事务所