张志华论洗钱犯罪之连载（四）：洗钱罪的主体和主观方面

　　（以下为论文正文内容：）

　　三、洗钱罪的构成要件分析

　　自1997年刑法规定洗钱罪以来，我国刑法学界对洗钱犯罪的理论与实践方面进行了广泛深入的研究。但洗钱罪始终处在变化之中，由于其专业性和国际性，洗钱罪中的新情况、新问题不断出现。学界在洗钱罪的许多基本问题上尚存在争议，这在一定程度上影响着我国有关洗钱罪的立法进程，有必要予以厘清。笔者尝试对洗钱罪的犯罪构成进行初步分析。

　　（一）洗钱罪的主体

　　根据刑法规定，洗钱罪的主体是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人和单位。随着洗钱活动的规模性、专业性、复杂性的日益增强，出现了一些专门从事洗钱活动的职业群体，如一些律师、会计师，他们并不参与上游犯罪，只通过参与洗钱活动获得巨额的报酬，将此类人作为洗钱罪的主体来进行处理是没有什么疑问的。

　　（二）洗钱罪的主观方面

　　在刑法第191条中，对于洗钱罪的主观方面，条文中运用了对七类犯罪的“明知”一词。对于“明知”如何理解，在实践中有若干种争议观点：第一种观点认为“明知”就是明确知道自己掩饰、隐瞒的是犯罪的违法所得及其产生的收益，并且要求是法定的七大类上游犯罪的违法所得及收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识。第二种观点认为刑法中的“明知”不要求确知，既不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识“可能”就可以足以认定“明知”。第三种观点认为“明知”包括两种情况，一是行为人确切地知道他人的财产就是特定犯罪所得及其收益； 二是行为人虽然不是确切地知道， 但是认识到他人的财产可能是上述犯罪的违法所得及其产生的收益。第四种观点认为“明知”除了包括确实知道外，还应包括应当知道和可能知道两种情况。第五种观点认为“明知”的内容既可以是确定的，也可以是不确定的，只要有充足的理由怀疑就可以构成。

　　2009年的《解释》对洗钱罪中的“明知”要件作了具体的规定。首先，它规定了“明知”要件的判断方法：“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。其次，它认为以下七种行为可以认定行为人具备“明知”的主观要件：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。

　　综合以上七种情况，可以认为司法解释采取了第五种观点，对“明知”采取客观推定的判断方法。该解释的基本意见是：明知不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入明知范畴，这也是刑事司法实践长期坚持的一贯立场。为方便司法操作，该解释对明知的具体认定，采取了概括加列举的表述方式，除对认定原则作出一般性规定之外，还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定明知的具体情形，对于该六种情形，除有证据证明确实不知道的之外，均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具有主观明知。在刑法第191条洗钱罪的认定中，行为人对属于七类上游犯罪的违法所得及其收益具有概括性认识即告充足，而不要求具体到某一特定上游犯罪。笔者认为，该解释提出了一种“欠缺正当性”+“明显不正常行为”的判断方法。行为人可以对上游犯罪行为，以及处理的财物是否为犯罪所得没有确定的认识，只要具有属于犯罪所得的相当大的可能性即可。需要强调的是，这种可能性并非从行为人的认识出发，而是以一般公众的认识能力和正当观念为标准。