张志华论洗钱犯罪之连载（七）：上游犯罪行为人未定罪判刑能否认定洗钱罪

　　（以下为论文正文内容：）

　　四、洗钱罪若干疑难问题探讨

　　（二）上游犯罪行为人未定罪判刑能否认定洗钱罪

　　在洗钱犯罪的犯罪对象方面，原1997年刑法第191条规定，洗钱罪的犯罪对象为特定上游犯罪的“违法所得”，《刑法修正案(六)》将“违法所得”修改为“犯罪的所得”，这一修改引出了问题：洗钱罪的行为对象范围是否缩小了，洗钱罪的犯罪对象是否要以上游犯罪业已经过审判并构成犯罪为前提，如产生洗钱的行为对象的行为还没有被认定为犯罪，行为人对此所得进行洗钱行为的是否构成洗钱罪。

　　一种观点认为，“违法所得”就是犯罪所得，因为在上游犯罪的表述中，如毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪的规定用的都是“犯罪”二字，因犯罪产生的只能是“犯罪所得”，用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。[ 钊作俊：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期。]还有观点认为，只有在产生违法所得及其产生的收益的行为业已经过审判并构成犯罪，再对这些犯罪的所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的行为，才构成洗钱罪。如果产生违法所得及其产生的收益的行为是否构成犯罪尚无法确定，按照洗钱罪追究行为人的刑事责任就缺乏前提和合理性。

　　笔者认为，上游犯罪是否需要定罪量刑才能认定洗钱罪，涉及洗钱罪认定中的证明责任和证明标准问题。不能因为加大对洗钱犯罪的打击力度，就降低证明标准，损害被告人的合法权益，给案件处理留下隐患，应当按照《解释》的规定处理。该解释提出下述三种情形均不影响洗钱犯罪的审判和认定：（1）上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的；（2）上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；（3）上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的。适用本条第（1）款规定时应充分注意到，在上游犯罪未经审判确认甚至是上游犯罪人尚未归案的情况下，上游犯罪存在与否具有诸多不确定性，审理此类洗钱案件的法院应当慎重行事，严格把握。《解释》提供了解决此问题的一项标准：只有根据案件事实足以认定上游犯罪事实成立的，才能认定洗钱犯罪成立。这一标准在赋予洗钱案件审理程序的相对独立性，有利于打击遏制洗钱犯罪的同时，并没有降低此类洗钱案件的证明标准。