张志华论洗钱犯罪之连载（六）：洗钱罪的主体能否包括上游犯罪的主体

　　（以下为论文正文内容：）

　　四、洗钱罪若干疑难问题探讨

　　（一）洗钱罪的主体能否包括上游犯罪的主体

　　如果上游犯罪的主体实施上游犯罪后又实施了洗钱行为的话，是把洗钱行为归入上游犯罪作为其后续行为从而只处罚上游犯罪，还是将上游犯罪的主体实施的洗钱行为作单独评价，把它与上游犯罪数罪并罚。两种观点均有支持者，但是通说为只处罚上游犯罪的否定说，主张将两罪并罚的肯定说支持者较少，两种观点的主要争点如下：

　　1、事后行为不可罚。

　　传统观点认为对上游犯罪的主体所实施的窝藏、处置赃物的行为，属于事后不可罚行为，应该被包含在上游犯罪的行为之中予以统一评价，而不具有独立评价的意义。这样的理论思想被直接适用到法律对洗钱犯罪构成的规定之中，认为现代洗钱罪的主体与传统赃物犯罪的主体一样，只限于上游犯罪主体外的他犯。我国司法实践中对“汪照洗钱案”的判决也是该理论在司法实践中的体现:洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸,洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系,尽管存在这两个行为,但因属于吸收犯,按照重罪吸收轻罪原则,对于此类行为,以上游犯罪一罪处理未尝不可。

　　肯定说则认为，将上游犯罪主体纳入洗钱罪处罚并不违反“事后行为不可罚”原则。洗钱行为对金融管理秩序和国家正常司法活动的危害，是不能包括地评价于其上游犯罪之中的。否定说仅仅注意到了成立不可罚的事后行为所需要的第一个要件， 而忽视了第二个也是更为本质的要件——“不存在新的法益侵害的情况”，显然，只有在不侵害新的法益的情况下，才能被“共罚”于前行。

　　2、刑法条文的文意。

　　从刑法解释论的立场出发，刑法条文已经将原生犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外。在洗钱罪的罪状设计上，立法者表现出了明显地将帮助行为实行行为化的特点， 通过“提供”、“协助” 等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于上游犯罪主体以外的其他主体；其次，罪状中“明知”的规定也充分体现了这种排除上游犯罪主体的思想，立法者这种对主观方面的要求，显然不是针对上游犯罪主体的。

　　肯定说认为，专门洗钱行为者即他犯采取的手段大都是“协助”行为。如“协助”将财产转换成现金或金融票据，“协助”将资金汇往境外,通过转账或其他方式“协助”资金转移。这种“协助”行为通常是共同犯罪中起帮助性质的行为,其“协助”的对象通常是因实施上游犯罪而取得不法收益的犯罪者即本犯。本犯在其后的清洗赃物的共同犯罪中通常是主犯,若对他们仅以上游犯罪处罚,不仅刺激了实施上游犯罪的本犯继续进行洗钱犯罪,也违背了刑法设立洗钱犯罪的立法原意。

　　3、行为不具有可期待性。

　　法不强人所难,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人做出谴责,如果不具有这种期待可能性，也就不存在谴责的可能性。当上游犯罪人实施了刑法所规定的7 种犯罪的行为后,从法律上不能期待上游犯罪人不去实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益其来源和性质的行为。而且,从我国刑法规定来看,大都将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外。如行为人盗窃后又进行销赃的行为,千百年来法律并不对盗窃人的销赃行为处罚,只是处罚其盗窃行为以及帮助盗窃人从事销赃的第三人。

　　肯定说则从刑罚的必要性角度回应该观点。将上游犯罪主体排除在洗钱犯罪主体之外有放纵犯罪分子之虞。对既实施了上游犯罪又实施了洗钱行为的犯罪分子只以上游犯罪论处，不利于刑法特殊预防目的的实现，也会使得更多的上游犯罪的本犯参与到洗钱活动中来， 从而会使得洗钱犯罪更加猖獗。另外，将上游犯罪的犯罪主体排除在洗钱罪的主体之外有违罪行均衡的刑法原则。罪行均衡的原则要求刑罚要与犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性相对应。洗钱犯罪的主体实施洗钱行为，如果仅按照上游犯罪定罪处罚，而不是进行数罪并罚，这样对犯罪人来说量刑明显过轻。

　　笔者认为，对此问题一般情况下否定说值得赞同，但是对于少数严重犯罪有必要区别对待：首先，对刑法第191条目前规定的七类上游犯罪的主犯，如果还实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质行为的，应当以主罪和洗钱罪并罚。以实现特殊预防和量刑均衡的需要。其次，对于七类上游犯罪中从事掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益分工的从犯，则应当按照想象竞合犯的处理原则，在主罪从犯和洗钱罪之间按照处罚较重的定罪处罚。再次，七类上游犯罪以外的其他犯罪中，如果主犯和从犯还实施了掩饰、隐瞒犯罪所得和收益的行为，应当按照“事后行为不再罚”的原则，以主罪定罪处罚。