蚂蚁原创 | 建筑企业项目经理（挂靠）职务犯罪研究

　　笔者近日接触的一个案件引发了思考。案情并不复杂：2010年3月，张某某承揽到某安居房工程，挂靠经营在江苏某建设公司，工程价款8000万元。张某某与建设公司签订《承包建设合同》，约定由张某某承建该工程，自负盈亏，建设公司仅收取相应管理费。2010年5月，张某某利用假发票将发包方支付给建设公司的工程预付款共计2000万元领出，随后将其中的1600万元转移至其本人、配偶、子女名下，用于清偿个人债务、购置房产等。2010年11月，因资金不足，无法完成工程进度，且拖欠工人工资导致维稳事件，发包方起诉到法院，法院判令建设公司返还工程款2000万元给发包方。随后，建设公司即向当地公安机关报案，但直至2017年11月，公安机关尚未刑事立案。

　　以上案件在实践中并不少见，而且手法具有相似性，如何这类案件的处理到今天仍然存在重大争议，导致有的地方可以刑事立案，有的地方不能刑事立案，有的刑事立案以后不能批捕，批捕以后不能公诉，这不得不引起人的思考。

一、挂靠经营的项目经理侵害被挂靠经营单位利益的常见手段

　　1、将建筑企业拨付给项目部的工程预付款直接用于个人挥霍或其他个人使用，造成工程无法完工或亏损。

　　2、将工程建设中所用的建筑材料私自出卖套取现金予以侵占。

　　3、向材料供应商赊帐购买材料，工程结算后不付款，由材料商起诉建筑企业支付材料款。

　　4、拖欠人工工资，造成工人集体上访或起诉建筑企业要求支付工资。

　　5、将工程款或材料挪用到其他工程，或在几个工程之间互相调剂材料和资金。

　　6、私刻建筑企业的法人章或财务专用章等印章，以企业名义对外进行交易。

　　项目经理的以上行为不仅给建筑企业造成巨额经济损失，而且给企业信誉、声誉带来不良影响。同时犯罪行为还引发建筑企业与材料商、工人、建设单位之间的多重民事诉讼纠纷，使建筑企业卷入官司缠身的境地。二是引发工人、材料商、建设单位上访、催讨工资、材料款和工程款等群体性事件，影响社会稳定。如果不对构成犯罪的行为进行定罪处罚，显然放纵了犯罪。

　　项目经理以上手段涉嫌犯罪，罪名主要集中在职务侵占罪、挪用资金罪和伪造公司印章罪三种，往往一人犯数罪，大多同时涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪，或同时涉嫌伪造公司印章罪。本文仅对其中的职务侵占罪进行简单分析。

二、挂靠经营的项目经理职务犯罪多发的原因分析

　　1、法律禁止与现实需要的强烈冲突。我国《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。虽然建筑法明令禁止建筑企业采取挂靠经营方式，但从建筑业的实际情况来看，挂靠经营经营对双方都有利可图，故几乎所有的建筑公司都存在挂靠经营经营的情况，特别是资质较好、信誉较好的建筑企业，挂靠经营的更多。建筑企业为了规避法律，在操作中往往采用掩盖挂靠经营的其他形式，导致对外承担责任的主体和内部承担责任的主体同时存在，给内部担责主体即项目经理产生了推卸、转嫁经济责任的可能；同时由于挂靠经营导致的财产所有权与使用权分离，也给项目经理留下了非法占有的巨大空间和诱惑。

　　2、建设工程往往涉及资金、物资量大，相关环节、主体众多，容易出现管理漏洞。而挂靠经营经营模式管理上存在诸多问题，建筑公司与挂靠经营项目部形式上签订经济责任制承包后，实际上对项目经理及工程疏于管理，不能实际控制挂靠经营项目部工程款的使用，再加上项目经理非法行为的后果在法律上多由建筑公司承担，为项目经理实施犯罪提供了空间。

　　3、由于建设工程周期长而案发时间滞后，为了眼前利益而不顾未来风险的行为时有发生。

　　4、司法机关对于相关行为性质的认识不一，使得众多挂靠经营经营的项目经理由于犯罪行为没有得到及时惩处，这种示范效应等于鼓励更多的挂靠经营的项目经理挺而走险。

三、受害建筑企业利益维护的现实困境

　　挂靠经营的项目经理实施上述违法犯罪行为较为普遍，这种行为是否构成犯罪，从一开始就争议不断，直至今天，认识仍然没能统一，导致实践中，有的司法机关能够处理，有的不能处理，给建筑企业的健康发展和地区社会经济发展带来严重影响。

　　据浙江省高级人民法院的调研报告显示，受害建筑企业报案且报案多立案少。从已办理的案件情况看，该类犯罪的绝大部分案件是在犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，造成工程无法完工，亏损，或拖欠工人工资和材料款，引起工程建设、材料商或建筑工人集体上访、控告或起诉建筑公司，从现发现问题，由建筑公司向司法报案而立案侦查。据某市公安机关受理建筑公司报案达50余件，但对是否构成犯罪认识不统一，真正被立案的只有30件，而进入报捕、起诉阶段的只有12件，占报案数的24%。

　　案件的报案多立案少，真正走到审理阶段的已经所剩无几，但即使到了法院，通过裁判文书网刊载的少量的判决书，仍然存在不构成犯罪的判决结果，或者以私刻印章罪、拒不支付劳动报酬罪等进行替代性处罚，并未能使违法行为受到应有的惩处，变相地鼓励了挂靠经营的项目经理违法行为，而使建筑企业陷入巨大的风险之中，实践中众多资质良好的建筑企业被拖垮、被破产，起因皆源于此。

四、挂靠经营的项目经理能否构成职务侵占罪的分析

　　受害建筑企业遭受巨额财产损失，而挂靠经营的项目经理却因违法行为获得非法利益，如果不进行刑事追究，既不能维护合法权益，使遭受的损失得以填补，更是对社会公正的破坏。

　　我国刑法271条第1款规定，职务侵占罪是指公司、公司或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的情形。

　　挂靠经营的项目经理能否构成职务侵占罪，取决于对两个关键问题的认识，一是挂靠经营的项目经理是否为建筑企业的人员？项目经理的行为是否为职务行为？二是工程款或材料款等是否为建筑企业的财产。笔者试以刑法条文为起点，利用前述案例加以辩析。

　　（一）挂靠经营的项目经理是否为是建筑企业人员？项目经理的行为是否为职务行为？

　　许多学者和司法实务工作者认为挂靠经营经营的项目经理与企业之间不存在劳动关系，挂靠经营的项目经理是建筑企业以外的人员，与建筑企业签订协议，对外以建筑企业名义承接工程进行业务活动，建筑企业任命其为该工程项目经理的人员。项目经理虽然在外代表该建筑企业，但实际上并不是员工，也没有劳动关系，也不存在劳动报酬之类的关系，相反，项目经理在现实中向被挂靠经营企业交纳管理费。被挂靠经营的建筑企业一般只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，施工过程中所造成的一切债权债务均由项目经理负责。一般签订有内部协议，主要类型有转包合同、内部承包协议等也被认定为无效合同，因此不具备职务侵占罪的主体要件。

　　此外，还认为项目经理与建筑企业之间是平等的合同关系，项目经理等身份的取得不是基于行政隶属关系或者委托关系，而是一种形式上的需要客观上形成具有代理权的表象，因此不构成职务行为。

　　笔者不同意以上观点。

　　第一，挂靠经营的项目经理与建筑企业之间究其实质是一种承包经营关系。承包经营是指承包方和发包方通过承包合同明确双方的权利和义务，发包方将自已所有的生产资料交承包方进行经营管理，发包人有权对生产经营情况进行监督检查，经营收益按照合同所确定的方式进行分配的一种经营方式。实践中，挂靠经营的项目经理通常与建筑企业签订内部承包协议，以建筑企业的名义与发包方签订合同，将发包方预付的工程款交给项目经理使用，由项目经理组织施工。项目经理与建筑企业虽然是以合同标的额的百分比作为提取管理费的形式出现，但这只是双方对利润分配形式的约定，项目经理支付的管理费，是其获得利润的一部分，是双方根据市场平均利润率进行讨价还价的结果。虽然内部承包协议往往会因违反法律的强行性规定而被认定为无效，但是并不影响双方是一种承包经营关系。

　　第二，承包国有资产的人员非法占有国有财物的构成贪污罪，那么承包非国有资产的人员非法占有单位财物就应当构成与贪污罪类似的职务侵占罪。职务侵占罪衍生、脱胎于贪污罪，是基于与贪污罪犯罪主体的差异派生、演化而来的，相当于“公司、企业或者其他单位人员贪污罪”。我国刑法第382条第2款的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”实践中最常见的受委托管理、经营国有财产的形式是承包和租赁经营管理，实践中承包经营国有资产的人员非法占有国有资产的受到了贪污罪的追究。既然贪污罪的主体除国家工作人员外，还包括受委托管理、经营国有资产的非工作人员，那么职务侵占罪的主体也应当既包括公司、企业工作人员，也包括承包经营公司、企业的非工作人员。

　　第三，从法律条文来看。职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员，并非要求是公司、企业的工作人员，更未要求具有劳动关系的员工，我们知道人员与员工的概念明显有异，人员的外延大于员工，现代社会经济关系日趋复杂，个人与单位之间除了劳动关系，还广泛存在协作关系、合作关系、委托关系、承包关系等，在这种关系中的人员都有可能接触到单位的财物，法律将与公司、企业或其他单位具有相应的关系的人规定为犯罪主体，显然是考虑到这种犯罪主体的广泛性，因此将项目经理界定为建筑企业的人员显然具有合理性。

　　第四，与职务侵占罪关系最为密切的挪用资金罪，两个法条在主体身份上的表述是有差别的：职务侵占罪（刑法271条）是指公司、公司或其他单位的人员，挪用资金罪（刑法272条）是指公司、企业或者其他单位的工作人员，两个相近的法条作出如此区别，显然是有意为之，笔者认为人员和工作人员的区别，是因为能够挪用资金罪的主体仅限于单位工作人员，而职务侵占罪的主体，不限于单位工作人员，能够因某种基础法律关系而合法接触到单位财物的人，都能够成为职务侵占罪的主体。

　　第五，项目经理的身份性质决定了其是建筑企业的项目管理者，具有管理建筑企业人、财、物的职权。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

　　第六、挂靠经营的项目经理具有非法占有建筑企业财物的职务便利。承包合同确定的承包人进行经营管理的权限范围就是发包人对承包人的授权范围，项目经理是项目的全面负责人，管理着巨额财物，并且由于建筑公司基本不参与工程施工和财务，给项目经理极大的经营自主权，正是这种职务上的便利使其有侵占巨额资产的巨大空间，这也是挂靠经营的项目经理侵占建筑企业财产层出不穷的原因。

　　第七、挂靠经营的项目经理与建筑企业之间不完全是平等的民事关系，因为挂靠经营的项目经理在组织施工过程中需要接受建筑企业的监督，否则就不会出现本案中季某某需要用假发票才能将预付款领出的情况，如果是平等民事关系，如储蓄关系，储户不需要向银行编造虚假的用款理由。

　　第八、无论挂靠经营的项目经理与建筑企业之间是否为平等的民事关系，都不影响挂靠经营的项目经理的职责来源于依建筑企业的授权。项目经理拥有的极大的经营自主权，使其看起来似乎不受任何人控制，但这只是形式而已，实质是项目经理在履行建筑企业赋予其的职责，项目经理组织施工、购买材料都是履行职责的行为，因为项目经理所有行为的后果都由建筑企业承担，项目经理的行为对外都是履行职务行为，不需要对外承担任何法律责任。那种认为项目经理与建筑企业之间是形式需要客观上形成具有代理权的表象的认识是不正确的。

　　第九，挂靠经营的项目经理与建筑企业之间虽然从形式上看是项目经理自主经营、自负盈亏，但实质上依据法律对外担负亏损的却是建筑企业，在项目经理拖欠职工工资、欠付材料款、不能完工的情况下，承担这些亏损的却都是建筑企业，因此项目经理自主经营、自负盈亏只是表象，而项目经理履行职务行为，行为后果由建筑企业承担，项目经理只享受盈利，不承担亏损才是本质。

　　（二）挂靠经营的项目经理侵占的是否为建筑企业所有的财物？

　　有人认为，根据双方内部承包协议约定，挂靠经营的项目经理自负盈亏，建筑公司并不参与工程建设，因此建筑工程款实际也并不属于建筑企业，而是最终归属于项目经理，因此职工经理侵占的是自己的财产，不存在属于被挂靠经营企业的单位财产，也就不存在犯罪对象，因此不是职务侵占。

　　笔者同样不能认同该意见。

　　第一，发包方预付的工程款，虽然内部承包协议约定建筑企业收取后交给项目经理使用，但是这不能作为认定工程款归项目经理所有的依据。由于建设合同由发包方与建筑企业签订，发包方的预付工程款交付给建筑企业，预付工程款具有预付性质，如果工程未做或者工程量少于预付款，建筑企业是要将预付款返还给发包方的，也就是说预付款具有借款性质，形成建筑企业对发包方的负债，这从笔者前述案例就可以看出，在工程不能完工的情况下，预付款由建筑企业返还给发包方。既然双方是一种债权债务关系，借款人是建筑企业，出借人是发包人，预付款在交付到建筑企业以后，就归建筑企业所有，项目经理游离在预付款法律关系之外，不可能成为预付款的所有权人。建筑企业将预付款交付给项目经理，项目经理对此款只有使用权，所有权人是建筑企业。项目经理侵占此款，即侵占了建筑企业的财产。

　　第二，承包经营的模式决定了项目经理对企业资产只有使用权，不具所有权。承包人对企业进行经营管理，发包人对企业仍享有所有权，双方按照合同约定承担风险、分享赢利。承包人只是按照承包合同与发包人对经营成果或风险进行分享或分担。因此，在未按照承包合同进行清算之前，含经营成果在内的企业财产属于发包人所有，承包人只能按照承包合同进行经营管理而不能进行最终处分 。

　　第三，意见认为工程款最终归项目经理所有，也是错误的。我们知道，项目经理挂靠经营建筑企业，利用建筑企业的资质，利用发包方的预付款，由项目经理自己组织施工，项目经理所获得的是有效组织施工后可得的利润，并非占有的工程款本身，也就是说最终归项目经理所有的只是组织施工的利润，工程款在施工过程中已经转化为建筑产品，根本不可能项目经理所有。

　　第四，同等情况下，如果受害建筑企业是国有公司，实践中往往以贪污罪追究项目经理的刑事责任，而受害建筑企业是非国有公司的情况下，以对应的职务侵占罪进行追究却困难重重。如果仅对国有公司保护，而对侵害非国有公司的行为放任不管，明显的社会不公让人无法接受。

　　挂靠经营经营制度造成的种种困境以及形式与实质差异造成的迷惑，自挂靠经营这种形式产生之初，就出现了截然对立的两种认识，直到今天认识也没有一致，实践中如果处理更是因人而异、因地而异，给受害单位造成极大困扰。2015年浙江省高级人民法院出台了详细的指导意见，对与本案类似的行为认定构成职务侵占罪；但是其他省份包括笔者所在的江苏省仍然没有出台此类指导意见。目前中国裁判文书网上公布的最新案例，既有构成职务侵占罪的判决，也有不构成职务侵占罪的判决。

　　2011年发生的案件，直到笔者完成本文至2019年初，这个典型的、常规的案件依然没能在公安机关立案，笔者了解其中的原委后更加感叹。希望最高人民法院能就此类案件出台司法解释，或者以最高人民法院公报案例的形式指导各级司法机关办案，使相同情况得到相同处理，满足公众对司法公正性的期待。