仅为黑社会性质组织提供打手，不应认定为“参加”黑社会性质组织

案例简介

张三和李四系狱友，刑满释放后，张三在当地“招兵买马”成立黑社会组织。后张三与本地另一黑社会组织发生摩擦，相约火拼。因人手不够，张三向昔日狱友李四求助，李四纠集了王五等八名社会闲散人员参加本次火拼。

焦点问题

李四为黑社会性质组织提供打手的行为能否认定为“参加”黑社会性质组织？

王五等参加本次火拼的人员能否认定为“参加”黑社会性质组织？

蚂蚁观点

我们认为，为黑社会性质组织提供打手以及为黑社会性质组织临时提供帮助的行为不能认定为“参加”黑社会性质组织。理由如下：

参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子;其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。

认定标准一：是否接受黑社会性质组织领导和管理

按照《纪要》的规定,无论是积极参加者还是一般参加者,都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素,而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图,客观上也不受犯罪组织领导和管理,因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员,不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

本案中,李四虽然为黑社会性质组织提供了打手、王五等人虽然参加了黑社会性质组织的单次犯罪活动，但他们主观上没有任何加入该组织的愿望,未参与该组织的其他违法犯罪活动,未在该组织中担任职务和谋取利益,未受该组织的管理和纪律约束,不受该组织的控制。因此,不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。

值得注意的是，加入黑社会性质组织的故意与是否明知该组织系黑社会性质并非同一问题。就本案而言，即使李四和王五等人明知张三团伙系黑社会性质组织，也并不当然意味着李四的提供行为和王五的帮助行为成立“参加”黑社会性质组织，还要看其是否有无加入的意图。

认定标准二：是否符合参加黑社会性质组织的形式和实质要件

从司法实践来看,随着黑社会性质组织的演化和发展，传统黑社会组织通常所具有的“加入仪式”也在逐渐简化。一般而言，“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成思想一致作为判断标准。常见情形如下:

一是就加入犯罪组织问题有明确的约定;

二是行为人履行了加入组织的仪式;

三是行为人要求加入,并经该组织或组织头日的批准或默许;

四是虽未履行手续,但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动;

五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织,了解真相后没有退出,并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。

简言之，“参加”行为虽然可以从形式上简化，但双方必须就“是否参加”和“是否批准”达成实质上的一致。而本案中，李四和王五没有表达任何参加该组织的意愿，更没有履行相关加入仪式或手续，不仅不符合“参加”的形式要件，也不符合“参加”的实质要件，不能认定为参加黑社会性质组织。