法蚁原创 | 公司对外担保合同的效力认定和效果归属

【基本案情】

甲公司向自然人乙借款5000万元，在双方签订的《借款保证合同》上，丙作为丁公司的法定代表人在上述合同上签字并加盖丁公司印章，在未经丁公司董事会和股东会决议的情况下，同意丁公司为甲公司的上述借款提供连带责任保证。合同签订之后，乙依约定支付了出借款项5000万元。借款到期后，甲公司未如约还款，乙起诉至法院，要求甲公司承担还款责任，丁公司承担连带保证责任。庭审过程中，丁公司抗辩称丙的行为系个人行为，未经公司董事会和股东会决议，违反了《公司法》第十六条的规定，保证行为对公司不发生法律效力，丁公司不应承担保证责任。

【焦点问题】

公司法定代表人或其他人员未经董事会或股东会决议同意，为他人提供的担保是否有效？如无效，责任应如何承担？

【天倪观点】

1、公司的法定代表人、其他人员等行为人未按照《公司法》第16条的规定以公司名义为他人提供担保，且事后未经公司追认，并不符合表见代理、表见代表情形的，应依法认定该担保行为对公司不发生效力。

《中华人民共和国公司法》第16条第1款前半段规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。有观点认为该规定为法律规范中的管理型禁止性规定，违反该规定的不导致合同无效，公司对外担保具有法律效力，只是擅自担保的行为人应向公司承担赔偿责任。该规定具有片面性和偏颇性。对于未经公司决议机构同意的对外担保，司法价值取向应以现有法律规定为基础，通过落实公司现代治理要求，依法保护公司和中小股东的利益，同时立足于公司债权人的整体保护观，平等保护公司的担保债权人和公司其他债权人利益。上述法律规定明文规定了公司对外担保的决定程序和决定主体，公司担保代表人的权限问题就并非完全是公司的内部问题，亦不能简单的以学理上管理性禁止性规定与效力性禁止性规定的理由认定合同发生法律效力。

2、公司章程规定公司为他人提供担保由董事会决议，而公司股东会或股东大会作出同意决议的，应认定公司同意或追认；公司章程没有规定公司为他人提供担保决议机构的，相对人以担保行为经董事会同意或事后追认为由要求公司承担保证责任的，依法应予支持，但违反《公司法》第16条第2款规定的除外。

公司股东会或股东大会是权力机构，董事会是决策机构与业务管理机构，董事会要服从于公司股东会或股东大会的决定，故股东会同意对外担保的决议可以覆盖董事会的决策意志。公司章程是公司的宪法，司法应尊重公司自治意志，公司章程未规定对外担保决策机构的，董事会作为公司的决策机构，应认定具有决定权。

3、相对人能够证实其在签订合同时对公司章程、董事会、股东会或股东大会决议等与担保相关的文件尽到了较高的形式审查义务的，对相对人要求公司承担保证责任的主张，依法应予支持。

公司担保相对人根据公司提供的或者从正常、公开途径查询到的现有资料能够证实公司担保的决策机构、决策程序和单笔限额符合公司法第16条、第104条、第121条的规定，即应认定相对人尽到了合理的注意义务，至于董事会、股东会或股东大会决议签字的真实性、公司对外担保总额等，并非相对人审查能力所及，不应作为考量因素。

4、公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议同意，仅经董事会同意的，担保协议不发生法律效力。

公司法第16条第2款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。公司为股东或实际控制人提供担保，涉及公司其他股东重大利益，亦存在股东抽逃出资或资产混同的可能。另外，公司股东在工商信息系统中对外公示，具有公开信，相对人如未能审查到，应认定具有重大过失，不存在表见代理或表见代表的可能性。该种情形，公司法剥夺了公司章程的自治权力，规定“必须”经股东会或股东大会同意，具有强制性。

5、在担保协议不发生法律效力的情况下，相对人可在一审法庭辩论结束前追加行为人为被告，并由行为人承担保证合同约定的义务或承担赔偿责任；相对人对导致担保合同未生效具有过错的，与行为人按照各自过错承担责任。

《中华人民共和国合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《中华人民共和国民法总则》第171条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。上述规定存在一定的冲突，相对合同法，民法总则为新法，相对民法总则，公司法为特别法，按照新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用原则，应优先适用公司法第16条的规定，在一审法庭辩论结束前应准许相对人追加行为人为被告，并由行为人按照民法总则的规定承担保证合同约定的义务或承担赔偿责任，如相对人对导致担保合同未生效具有过错的，其应与行为人按照各自过错承担责任。

《最高法关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释》（征求意见稿）

第二条【公司担保权限法定限制之推定知悉】公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。

第三条【公司一般担保有权决议机构的认定公司章程规定】公司为他人提供担保由董事会决议，但相对人能够证明公司股东会或者股东大会作出同意决议并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。